RHS § 100 lg 1 p 3 ja 4 sätestavad perioodi, mille kohta võib hankija andmeid küsida. See periood on mõlema sätte puhul seotud sellega, kas majandusaasta on riigihanke algamise ajaks lõppenud või ei ole. Seega ei oma siinkohal tähendust pakkumuste esitamise aeg ega see, kas majandusaasta aruande esitamise tähtpäev on saabunud. Teisisõnu ei ole kvalifitseerimistingimuses nimetatav periood seotud sellega, millal esitatakse majandusaasta kohta aruanne või kas pakkumuste esitamise tähtpäev on enne või pärast majandusaasta aruande esitamise tähtpäeva.

Seega ei saa hankija kummastki punktist lähtuvalt nõuda andmeid varasemate kui viimase kolme riigihanke alustamise ajaks lõppenud majandusaasta kohta. Niisiis, eeldusel, et majandusaasta kattub kalendriaastaga, saab 2019. aastal alustatud riigihangetes nõuda käibeandmete või majandusaasta aruannete esitamist 2018, 2017 ja 2016 aasta kohta.

Mis puudutab asjaolu, et hankijad seavad netokäibe nõude § 100 lg 1 p 4 alusel, ent kontrollivad seda p 3 alusel, siis iseenesest ei ole vale kontrollida olemasolevaid netokäibe andmeid avalikust andmebaasist ning kui majandusaasta aruanded on kättesaadavad, võivad hankijad seda jätkuvalt teha. Avaliku andmebaasi andmete kasutamisele suunab RHS § 104 lg 11. Ent juhul, kui majandusaasta aruandeid ei ole veel esitatud või näiteks välismaise ettevõtja puhul ei ole majandusaasta aruanded üldse avalikud või mingil muul põhjusel kättesaadavad, peab hankija kvalifitseerima ettevõtja tema enda poolt hankepassis esitatud andmete alusel ega saa nõuda majandusaasta aruannete esitamist (§ 100 lg 1 p 4).

Kui hankija soovib hankelepingut täitma asuvale meeskonnale esitada miinimumnõuded, sh nõudeid meeskonna liikmete isiklikule kogemusele, siis on need pakkumusele esitatavad nõuded. Riigihangete seaduse kohaselt tohib nõudeid meeskonnaliikmete töökogemusele sätestada näiteks tehnilises kirjelduses nii, et nendele vastavust kontrollitakse pakkumuste vastavuse kontrollimise etapis. Ka Euroopa Kohus märkis 26.03.2015 kohtuasjas C-601/13 (p 33), et hankelepingut täitva meeskonna kutsealase taseme hindamisel on otsustavad meeskonnaliikmete oskused ja kogemus, mistõttu see oskuste ja kogemuse tase võib kujutada endast pakkumuse olemuslikku tunnust ja olla seotud hankelepingu objektiga.

Lisaks selgitame, et pakkumuste hindamiseks (edukaks tunnistamiseks) võib hankija kehtestada hindamiskriteeriumi, mis on seotud hankelepingu täitmises vahetult osalevate isikute spetsiifiliselt tõendatud töökorralduse, kvalifikatsiooni või kogemusega, kui sellest sõltub otseselt hankelepingu täitmise kvaliteet (RHS § 85 lg 8 p 2). Sellest tulenevalt leiame, et teatud isikute kogemusele saab kehtestada ka miinimumtingimuse ja seda sätestada pakkumuse vastavustingimusena.

Eristada tuleb taotleja või pakkuja kui ettevõtja kogemusele kehtestatavaid nõudeid nõuetest, mis kehtestatakse vastutavatele spetsialistidele, ettevõtte juhtidele ja muudele füüsilistele isikutele.

Hankija saab kvalifikatsiooni kontrollimiseks RHS § 101 lg 1 p 1 ja § 101 lg 1 p 2 alusel nõuda andmeid ja dokumente hankija kindlaksmääratud tunnustele vastavate olulisemate ehitustööde, asjade müügi või teenuste osutamise lepingute kohta ehk ettevõtja kogemusele saab kehtestada kvalifitseerimise tingimuse. Kuid pakkumuste hindamiseks võib (edukaks tunnistamiseks) kehtestada hindamiskriteeriumi, mis on seotud hankelepingu täitmises vahetult osalevate isikute spetsiifiliselt tõendatud töökorralduse, kvalifikatsiooni või kogemusega, kui sellest sõltub otseselt hankelepingu täitmise kvaliteet (RHS § 85 lg 8 p 2). Selles kontekstis saab tegemist olla vaid füüsilistele isikutele kehtestatud tingimustega.

Märgime, et hankelepingu täitmises vahetult osalevatele isikutele saab kehtestada ka miinimumtingimused, mida kontrollida pakkumuste vastavuse kontrollimise faasis ning vajadusel hinnata paremate tingimustega pakkumusi pakkumuste hindamise faasis. RHS § 101 lg 1 p 6 ega RHS § 101 lg 1 p 3 alusel ei ole ette nähtud vastutavate isikute või ettevõtte juhtide kogemuse kohta andmete küsimise ja tingimuste seadmise võimalust, kuna ka riigihangete direktiivide asjakohastes sätetes ei ole kogemust nimetatud (vt direktiiv 2014/24/EL XII lisa II osa punktid b ja f).

Kokkuvõtlikult öeldes, RHS § 101 lg 1 p-s 6 alusel ei tohi hankija kehtestada kvalifitseerimistingimust pakkuja juhtide või teenuse osutamise või ehitustööde juhtimise eest vastutavate spetsialistide kogemuse kohta, isegi kui kogemuse kohta esitatud andmeid ei kasutata pakkumuste hindamisel, kuid RHS § 101 lg 1 p-de 1 ja 2 kohaselt võib pakkuja ja taotleja kui ettevõtja kogemust nõuda vaid kvalifikatsiooni kontrollimiseks ega tohi kehtestada vastavat pakkumuste hindamise kriteeriumi.

Ekslikult on arvatud, et majandustegevuse registri (MTR) registreeringu nõue võiks baseeruda § 99 lg-l 1 või § 101 lg 1 p-l 6. MTR registreeringut ei ole võimalik kvalifitseerimise tingimusena nõuda ei ehitustööde ega ka teenuste riigihangetes.

Riigihangete seaduse § 99 järgi saab ettevõtjalt ehitustööde korral nõuda tema kuulumist äri- või kutsealaregistrisse, kui see on ettevõtja asukohamaa õigusaktide kohaselt nõutav. MTR ei ole ei äri- ega ka kutsealaregister (kutsealaregistrite kohta vt https://www.kutseregister.ee/).

Teenuste puhul on § 99 kohaselt võimalik lisaks kuulumisele äri- või kutsealaregistrisse nõuda tegevusloa olemasolu või õigusaktides sätestatud erinõuete täitmist.

Tegevusloa puhul tuleb arvestada majandustegevuse seadustiku üldosa seaduse (MSÜS) § 22 lg-s 5 sätestatuga, mille kohaselt ei ole loakohustust teenuseosutajal, kes soovib alustada Eesti Vabariigis Euroopa Liidu toimimise lepingu artikli 57 mõistes ajutiselt teenuste osutamist, välja arvatud teenuste direktiivi artiklis 17 nimetatud teenuseid osutaval teenuseosutajal. Seega tuleb hankijal enne tegevusloa nõude sätestamist tegevusluba väljastavalt asutuselt uurida, kas antud valdkonnas on välismaised ettevõtjad loakohustusest vabastatud (st valdkond kuulub teenuste direktiivi kohaldamisalasse) või tuleb välismaise tegevusloaga ettevõtjal läbida MSÜS § 22 lg 1 kohane menetlus loakohustusest vabastamise kohta. Vastav märge, kuidas välismaised ettevõtjad peavad toimima, tuleb teha riigihanke alusdokumentides vastava tingimuse juurde.

Õigusaktides sätestatud erinõudeid tuleb kooskõlas riigihangete direktiivi (2014/24/EL) art 58 lg 2 teise lõiguga tõlgendada selliselt, et teenuste puhul on õigus nõuda ettevõtjalt teatavasse organisatsiooni kuulumist. Selliseks organisatsiooniks võib olla näiteks advokatuur, notarite koda vms.

RHS § 101 lg 1 p 6 kohaselt võib kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks nõuda ettevõtjalt andmeid tema, tema juhtide või teenuste osutamise või ehitustööde juhtimise eest vastutavate isikute hariduse ja kutsekvalifikatsiooni kohta, kui need on vastavate teenuste osutamiseks või ehitustööde juhtimiseks vajalikud ja neid andmeid ei kasutata pakkumuste hindamisel. MTR registreering on oma sisult ettevõtja teatamiskohustus teatud tegevusalal majandustegevusega alustamise kohta. Seega ei näita MTR kanne isiku haridust ega kutsekvalifikatsiooni, mistõttu ei ole seda lubatud nõuda ka kõnealuse punkti alusel.

Eelmises lõigus viidatud sätte kohaselt võib isiku haridust ja kutsekvalifikatsiooni kasutada kvalifitseerimise tingimusena juhul, kui seda ei kasutata pakkumuste hindamisel. Seega on võimalik neid andmeid hinnata, kui loobuda vastava kvalifitseerimise tingimuse sätestamisest.
Hindamiskriteeriumid peavad olema seotud pakkumusega ja näitama hankijale pakkumuse majanduslikku soodsust. Sellest tulenevalt on nende isikute, kes asuvad tulevast hankelepingut täitma, haridusele ja kutsekvalifikatsioonile võimalik esitada tingimusi pakkumuse koosseisus, kontrollides nende isikute näitajaid pakkumuse vastavuse kontrolli käigus. Teisisõnu on võimalik hankijal esitada hankelepingu täitmise meeskonna liikmetele pädevuse nõudeid. Pakkuja peab sellisel juhul hankijale tõendama, et tal on vastava pädevusega meeskond võimalik komplekteerida. Muuhulgas saab hankija pädeva isiku olemasolu kontrollida MTR kaudu, ent tuleb rõhutada, et MTR on informatiivse iseloomuga register, mis tähendab seda, et MTR kandele ei saa õiguskindlalt tugineda. Seega ei ole üheski riigihankes kohane nõuda MTR registreeringut ettevõtjalt või isikult, vaid kohane on nõuda pädeva isiku olemasolu.

Ühtlasi tuleb meelde tuletada, et MSÜS § 14 lg 3 p 2 kohaselt ei ole välismaisel ettevõtjal, kes alustab teenuste (sh ehitustööde tegemist) osutamist Eestis ajutiselt, üldse kohustust MTR teade esitada. Riigihankelepingu täitmisel võib ajutist teenuste osutamist üldiselt eeldada.

RHS § 99 kohaselt võib hankija nõuda, et ettevõtja oleks kantud kas kutseala- või äriregistrisse või omaks teenuste hankelepingute puhul tegevusluba või kuuluks mingisse organisatsiooni, kui see on nõutav ettevõtja asukohariigi õigusaktide kohaselt. Seega saab ettevõtjalt nõuda üksnes ettevõtja enda asukohariigi registreeringuid, kui need on selle ettevõtja asukohariigi õigusaktide kohaselt nõutavad. Kohalikku, st Eesti registreeringut või tegevusluba tohib hankija nõuda üksnes juhul, kui EL vastavat valdkonda käsitlev õigusakt seda võimaldab. Teisisõnu peab vastavas valdkonnas tegutsev hankija viima ennast kurssi, kas see valdkond on üleliiduliselt harmoneeritud ning kuidas toimub teiste liikmesriikide registreeringute või tegevuslubade tunnustamine Eestis, kuivõrd RHS seda teemat ei käsitle.

Märgime, et näiteks majandustegevuse seadustiku üldosa seaduse § 14 lõike 3 kohaselt ei ole majandustegevusteate esitamise kohustust teises lepinguriigis asutatud teenuseosutajal, kes soovib alustada Eestis Euroopa Liidu toimimise lepingu (ELT C 83, 30.03.2010, lk 47–199) artikli 57 mõistes ajutiselt teenuste osutamist, välja arvatud teenuste direktiivi artikliks 17 nimetatud teenuseid osutaval teenuseosutajal. Seega ei saa hankija riigihankes nõuda, et hankelepingut täitma asuv teise liikmesriigi ettevõtja oleks majandustegevusteate esitanud.

Ei, selline tingimus on piirav ega näita ettevõtja suutlikkust hankelepingut täita.

Kui hankija on nõudnud kahe referentslepingu esitamist ning pakkuja esitab kolm, milledest üks ei ole nõuetele vastav, on pakkujal jätkuvalt kaks referentslepingut, mis nõuetele siiski vastavad, sel juhul võib pakkuja nende alusel kvalifitseerida.

Juhul, kui leiate, et pakkuja on teile kõnealuse referentslepingu esitamisel valeandmeid esitanud, võite kaaluda tema kõrvaldamist RHS § 95 lg 4 p 9 alusel.

Vastus küsimusele on eitav. Oma nõustamispraktikas oleme selgitanud, et kuna seadusandja on imperatiivselt sätestanud, et RHS § 101 lg 1 p 1 alusel kehtestatud tingimuse puhul on lepingud täidetud riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul ja RHS § 101 lg 1 p 2 puhul 36 kuu jooksul, siis lühemate perioodide kehtestamine oleks contra legem. Ka õiguskirjanduses on sedastatud, et seaduses sätestatud referentsperioodi tuleb käsitleda imperatiivsena ja üldjuhul eitada hankija õigust seda omal äranägemisel lühendada (RHS kommenteeritud väljaanne § 101, p-d 19 ja 24). Samuti on Euroopa Komisjon selgitanud, et direktiivis märgitud „maksimaalselt“ ei tähenda, et seda perioodi võiks lühendada.

RHS § 101 lg 1 loetelu dokumentide kohta, mida hankija saab pakkuja kvalifitseerimistingimustele vastamiseks nõuda, on ammendav. Hankepassis nõutakse kinnituste esitamist, et pakkuja vastab hankija seatud tingimustele, edukalt pakkujalt nõutakse aga tingimustele vastavate dokumentide, st RHS § 101 lg-s 1 nimetatud dokumentide esitamist. Kui kõik andmed (nt nimekiri referentslepingutest) juba sisalduvad hankepassis, siis edukalt pakkujalt lisadokumente ei nõuta.

Oleme oma nõustamispraktikas olnud seisukohal, et erinevalt RHS § 101 lg 1 p 1, mis lubab pakkujalt nõuda tõendite esitamist selle kohta, et ehitustööd tehti nõuetekohaselt, RHS § 101 lg 2 p 2 sellist tõendit nõuda ei võimalda. Eelnimetatud säte võimaldab nõuda pakkujalt andmeid teise lepingupoole kohta. Hankijal on võimalik vajadusel pöörduda teise lepingupoole poole, et saada kinnitust lepingu täitmise kohta.

Samas on ka teistsuguseid seisukohti. Näiteks on riigihangete seaduse kommenteeritud väljaandes leitud, et hankija saab kehtestada ka mõistlikud nõuded asjade tarnimise või teenuste osutamise nõuetekohasuse tõendamisele (Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne., § 101, kommentaar 27).