1. Kas kvalifitseerimise tingimusena on hankijal lubatud nõuda rohkem kui kahekordset netokäivet?
(lisatud31.10.2017)
Riigihangete seaduse § 100 lg 3 sätestab, et hankija võib nõuda pakkujal või taotlejal netokäibe olemasolu summas, mis ei või olla suurem kui kahekordne hankelepingu eeldatav maksumus. Kui hankelepingu täitmisega seotud riskide tõttu on vajalik aastakäibe nõude määramine suuremas summas, peab hankija seda riigihanke alusdokumentides põhjendama. Kui hankija on jaganud riigihanke ühe menetluse raames osadeks, võib ta kehtestada sellise pakkuja või taotleja netokäibele, kes esitab pakkumuse või taotluse rohkem kui ühe osa suhtes, suurema nõude proportsionaalselt osade eeldatava maksumusega.
Seega, proportsionaalne on nõuda pakkujatelt minimaalset aastast netokäivet kahekordsele lepingu eeldatavale maksumusele vastavas summas, seda reeglit võib eirata vaid erandlikel juhtudel. Näite korral, kus lepingu eeldatav maksumus on 100 000 eurot, võiks nõuda, et pakkujal peab viimase kolme aasta jooksul olnud igal aastal või keskmiselt netokäive vähemalt 200 000 eurot.
Ka väljakujunenud Eesti kohtupraktika kohaselt (nt otsus kohtuasjas 3-09-2756) ei tohi hankija kehtestada ebaproportsionaalselt kõrgeid kvalifitseerimise tingimusi ja varasema praktika kohaselt võib nõutav netokäive ületada hankelepingu eeldatavat maksumust maksimaalselt 2-3 kordselt.
2. Kas netokäibe andmete nõudmise lubatavus sõltub majandusaasta aruande Äriregistrile esitamise tähtpäevast?
(lisatud08.03.2019)
RHS § 100 lg 1 p 3 ja 4 sätestavad perioodi, mille kohta võib hankija andmeid küsida. See periood on mõlema sätte puhul seotud sellega, kas majandusaasta on riigihanke algamise ajaks lõppenud või ei ole. Seega ei oma siinkohal tähendust pakkumuste esitamise aeg ega see, kas majandusaasta aruande esitamise tähtpäev on saabunud. Teisisõnu ei ole kvalifitseerimistingimuses nimetatav periood seotud sellega, millal esitatakse majandusaasta kohta aruanne või kas pakkumuste esitamise tähtpäev on enne või pärast majandusaasta aruande esitamise tähtpäeva.
Seega ei saa hankija kummastki punktist lähtuvalt nõuda andmeid varasemate kui viimase kolme riigihanke alustamise ajaks lõppenud majandusaasta kohta. Niisiis, eeldusel, et majandusaasta kattub kalendriaastaga, saab 2019. aastal alustatud riigihangetes nõuda käibeandmete või majandusaasta aruannete esitamist 2018, 2017 ja 2016 aasta kohta.
Mis puudutab asjaolu, et hankijad seavad netokäibe nõude § 100 lg 1 p 4 alusel, ent kontrollivad seda p 3 alusel, siis iseenesest ei ole vale kontrollida olemasolevaid netokäibe andmeid avalikust andmebaasist ning kui majandusaasta aruanded on kättesaadavad, võivad hankijad seda jätkuvalt teha. Avaliku andmebaasi andmete kasutamisele suunab RHS § 104 lg 11. Ent juhul, kui majandusaasta aruandeid ei ole veel esitatud või näiteks välismaise ettevõtja puhul ei ole majandusaasta aruanded üldse avalikud või mingil muul põhjusel kättesaadavad, peab hankija kvalifitseerima ettevõtja tema enda poolt hankepassis esitatud andmete alusel ega saa nõuda majandusaasta aruannete esitamist (§ 100 lg 1 p 4).
3. Kas töötaja töökogemust võib nõuda kvalifitseerimistingimusena?
(lisatud31.10.2017)
Riigihangete seaduse 101 lg 1 p-s 6 on sätestatud, et pakkuja või taotleja tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks võib hankija nõuda vastavalt hankelepingu alusel ostetavate asjade, tellitavate teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja kasutusviisile järgmiste andmete ja dokumentide esitamist: andmed pakkuja või taotleja, tema juhtide või teenuste osutamise või ehitustööde juhtimise eest vastutavate isikute hariduse ja kutsekvalifikatsiooni kohta, kui need on vastavate teenuste osutamiseks või ehitustööde juhtimiseks vajalikud ja neid andmeid ei kasutata pakkumuste hindamisel.
Seega on sätestatud, et andmeid teatud isikute hariduse ja kutsekvalifikatsiooni kohta võib nõuda ja sellest tulenevalt ka vastavaid tingimusi kehtestada, kuid seda juhul kui hankija vastavaid näitajaid ei hinda eduka pakkumuse väljaselgitamiseks. Riigihangete seaduse § 101 lg 1 p 6 loetelu ei sisalda sõna „kogemus“, mistõttu kvalifitseerimistingimust isiku kogemusele ei ole lubatud kehtestada. Leiame, et kogemuse nõuet ei või spetsialistile esitada ka RHS § 101 lg 1 p 3 alusel, kuid eduka pakkumuse väljaselgitamiseks võib isiku (spetsialisti) kogemust hinnata (RHS § 85 lg 8 p 2).
4. Kas pakkuja poolt tööde teostamisse kaasatavale meeskonnale esitatavad nõuded, näiteks varasem töökogemus tuleb sätestada pakkumuse vastavustingimusena?
(lisatud31.10.2017)
Kui hankija soovib hankelepingut täitma asuvale meeskonnale esitada miinimumnõuded, sh nõudeid meeskonna liikmete isiklikule kogemusele, siis on need pakkumusele esitatavad nõuded. Riigihangete seaduse kohaselt tohib nõudeid meeskonnaliikmete töökogemusele sätestada näiteks tehnilises kirjelduses nii, et nendele vastavust kontrollitakse pakkumuste vastavuse kontrollimise etapis. Ka Euroopa Kohus märkis 26.03.2015 kohtuasjas C-601/13 (p 33), et hankelepingut täitva meeskonna kutsealase taseme hindamisel on otsustavad meeskonnaliikmete oskused ja kogemus, mistõttu see oskuste ja kogemuse tase võib kujutada endast pakkumuse olemuslikku tunnust ja olla seotud hankelepingu objektiga.
Lisaks selgitame, et pakkumuste hindamiseks (edukaks tunnistamiseks) võib hankija kehtestada hindamiskriteeriumi, mis on seotud hankelepingu täitmises vahetult osalevate isikute spetsiifiliselt tõendatud töökorralduse, kvalifikatsiooni või kogemusega, kui sellest sõltub otseselt hankelepingu täitmise kvaliteet (RHS § 85 lg 8 p 2). Sellest tulenevalt leiame, et teatud isikute kogemusele saab kehtestada ka miinimumtingimuse ja seda sätestada pakkumuse vastavustingimusena.
5. Kas isikute haridus- ja kutsekvalifikatsiooni nõuded (mida on RHS § 101 lg 1 p 6 kohaselt lubatud kehtestada kvalifitseerimistingimusena kui need pole pakkumuste hindamise kriteeriumiks) võib selguse huvides koos varasema kogemuse jm oskuste nõudega kehtestada samuti hoopis vastavustingimustes?
(lisatud31.10.2017)
Direktiivi 2014/24/EL kohaselt võib teenuse osutaja või töövõtja või ettevõtte juhtkonna haridus ja kutsekvalifikatsioon olla sätestatud nii kvalifitseerimistingimustena kui olla ka arvestatud hindamiskriteeriumides, kuid mitte samaaegselt. Leiame, et juhul kui hankija võib sätestada lepingut täitma asuvate isikute haridus- ja kutsekvalifikatsiooni või kogemusega seonduva hindamiskriteeriumi, on lubatav ja loogiline sätestada ka miinimumtingimused ehk vastavustingimused, milliste näitajate või omadustega pakkumus kuulub üldse hindamisele.
Riigihangete seaduse § 101 lg 1 p 6 ei sisalda sõna "kogemus," see tähendab, et hankija ei tohi kehtestada kvalifitseerimistingimust pakkuja juhtide või teenuse osutamise või ehitustööde juhtimise eest vastutavate spetsialistide kogemuse kohta, isegi kui kogemuse kohta esitatud andmeid ei kasutata pakkumuste hindamisel. Ka riigihangete direktiivis 2014/24/EL, täpsemalt selle lisa XII II osa p f ei ole nimetatud kogemust, vaid ainult haridust ja kutsekvalifikatsiooni, sealjuures tingimusel, et seda ei hinnata pakkumuste hindamise kriteeriumina.
Nõudeid teenuse osutamise eest vastutavate isikute haridusele ja kutsekvalifikatsioonile saab esitada ka kvalifitseerimise tingimustena, ent hankelepingut täitma asuvale meeskonnale esitatavad nõuded on ka nende hariduse ja kutsekvalifikatsiooni osas nõuded pakkumusele.
Muutunud on ka Euroopa Kohtu praktika seonduvalt küsimusega, kas meeskonna liikmete kvalifikatsiooni või kogemust võiks hinnata eduka pakkumuse välja selgitamisel. Kui varasemalt on kohus leidnud, et teoreetiliselt küll võib sellise hindamiskriteeriumi kehtestada, kuid praktikas ei olnud see ühelgi käsitletud juhtumil õigustatud, siis 26.03.2015 kohtuasjas C-601/13 Ambisig leidis kohus, et selline hindamiskriteerium on tõepoolest lubatav. Kohus märkis, et pakkumuse edukuse hindamise kriteeriumina saab kasutada hankelepingut täitma asuva meeskonna kutsealast taset, mis väljendub meeskonna koosseisus, selle liikmete kogemuses ja elulookirjeldustes (p 35). Riigihankelepingu täitmise kvaliteet võib otsustavalt sõltuda lepingut täitvate isikute kutsealasest tasemest, mis koosneb nende kutsealasest kogemusest ja haridusest. Eriti on see nii intellektuaalset laadi hankelepingu eseme puhul, nagu koolitus- ja nõutamisteenuse osutamine (p 31, 32). Eespoolnimetatud kohtulahend ja kohtu seisukohad on viidatud ka Rahandusministeeriumi veebilehel avaldatud kohtupraktika kokkuvõttes.
6. Kui hankija on sätestanud kvalifitseerimistingimusena, et pakkujal peab olema täidetud vähemalt üks teatud tunnustele vastav leping, siis kas samaaegselt on lubatud lepingut ka hinnata?
(lisatud10.01.2018)
Eristada tuleb taotleja või pakkuja kui ettevõtja kogemusele kehtestatavaid nõudeid nõuetest, mis kehtestatakse vastutavatele spetsialistidele, ettevõtte juhtidele ja muudele füüsilistele isikutele.
Hankija saab kvalifikatsiooni kontrollimiseks RHS § 101 lg 1 p 1 ja § 101 lg 1 p 2 alusel nõuda andmeid ja dokumente hankija kindlaksmääratud tunnustele vastavate olulisemate ehitustööde, asjade müügi või teenuste osutamise lepingute kohta ehk ettevõtja kogemusele saab kehtestada kvalifitseerimise tingimuse. Kuid pakkumuste hindamiseks võib (edukaks tunnistamiseks) kehtestada hindamiskriteeriumi, mis on seotud hankelepingu täitmises vahetult osalevate isikute spetsiifiliselt tõendatud töökorralduse, kvalifikatsiooni või kogemusega, kui sellest sõltub otseselt hankelepingu täitmise kvaliteet (RHS § 85 lg 8 p 2). Selles kontekstis saab tegemist olla vaid füüsilistele isikutele kehtestatud tingimustega.
Märgime, et hankelepingu täitmises vahetult osalevatele isikutele saab kehtestada ka miinimumtingimused, mida kontrollida pakkumuste vastavuse kontrollimise faasis ning vajadusel hinnata paremate tingimustega pakkumusi pakkumuste hindamise faasis. RHS § 101 lg 1 p 6 ega RHS § 101 lg 1 p 3 alusel ei ole ette nähtud vastutavate isikute või ettevõtte juhtide kogemuse kohta andmete küsimise ja tingimuste seadmise võimalust, kuna ka riigihangete direktiivide asjakohastes sätetes ei ole kogemust nimetatud (vt direktiiv 2014/24/EL XII lisa II osa punktid b ja f).
Kokkuvõtlikult öeldes, RHS § 101 lg 1 p-s 6 alusel ei tohi hankija kehtestada kvalifitseerimistingimust pakkuja juhtide või teenuse osutamise või ehitustööde juhtimise eest vastutavate spetsialistide kogemuse kohta, isegi kui kogemuse kohta esitatud andmeid ei kasutata pakkumuste hindamisel, kuid RHS § 101 lg 1 p-de 1 ja 2 kohaselt võib pakkuja ja taotleja kui ettevõtja kogemust nõuda vaid kvalifikatsiooni kontrollimiseks ega tohi kehtestada vastavat pakkumuste hindamise kriteeriumi.
7. Kas kutsetööga tegelemise sobivuse alusel saab tugineda registreeringute, tegevuslubade, majandustegevuse teadete puhul teise isiku vastavale loale sõltumata hankelepingu esemest?
(lisatud10.01.2018)
Ei, RHS § 99 alusel kehtestatud tingimuse puhul ei ole teisele isikule tuginemine lubatud.
Varasemalt kuulus sobivus kutsetööga tegelemiseks, selleks nõutavad registreeringud, tegevusload jms tehnilise ja kutsealase pädevuse alla (RHS § 41 lg 3), kehtivas RHS-is on kutsetööga tegelemine selgelt eristatud ja reguleeritud §-s 99. RHS § 99 lg 1 sätestab, et kui pakkuja või taotleja asukohariigi õigusaktide kohaselt tuleb ettevõtja kanda kutseala- või äriregistrisse või kui teenuste hankelepingu alusel sooritatava tegevuse jaoks on õigusaktides kehtestatud erinõuded, võib hankija nimetada hanketeates, millistele erinõuetele vastamine või registreeringute või tegevuslubade olemasolu on pakkuja või taotleja kvalifitseerimiseks nõutav. Sätet tuleb tõlgendada selliselt, et RHS § 99 lg 1 alusel võib hankija kehtestada järgmised tingimused (vt ka teavet e-Certise andmebaasis):
1) kui pakkuja või taotleja asukohariigi õigusaktide kohaselt tuleb ettevõtja kanda kutsealaregistrisse, võib hankija nimetada hanketeates, milliste registreeringute olemasolu on pakkuja või taotleja kvalifitseerimiseks nõutav (kuulumine asjakohasesse kutseregistrisse);
2) kui pakkuja või taotleja asukohariigi õigusaktide kohaselt tuleb ettevõtja kanda äriregistrisse, võib hankija nimetada hanketeates, milliste registreeringute olemasolu on pakkuja või taotleja kvalifitseerimiseks nõutav (kuulumine äriregistrisse);
3) kui teenuste hankelepingu alusel sooritatava tegevuse jaoks on õigusaktides kehtestatud erinõuded, võib hankija nimetada hanketeates, millistele erinõuetele vastamine või milliste registreeringute või tegevuslubade olemasolu on pakkuja või taotleja kvalifitseerimiseks nõutav (teenuslepingute puhul on vaja teatavat luba).
Punktides 1 ja 2 nimetatud nõuet võib kehtestada nii asjade, teenuste kui ka ehitustööde hankelepingute puhul. Punktis 3 toodud nõue kehtib üksnes teenuste hankelepingute kohta.
Kõik need eelpool mainitud tingimused peavad olema täidetud lepingu objektist olenemata pakkujal või taotlejal endal ja teistele isikutele tugineda ei saa, sest teistele isikutele tuginemist reguleerib § 103, mis lubab tugineda vaid majanduslikule ja finantsseisundile ning tehnilisele ja kutsealasele pädevusele.
8. Kas hankija võib ehitustööde korral nõuda majandustegevuse registri registreeringut? Kas seda võib nõuda teenuste korral? (Muudetud 31.05.2019)
(lisatud13.04.2018)
Ekslikult on arvatud, et majandustegevuse registri (MTR) registreeringu nõue võiks baseeruda § 99 lg-l 1 või § 101 lg 1 p-l 6. MTR registreeringut ei ole võimalik kvalifitseerimise tingimusena nõuda ei ehitustööde ega ka teenuste riigihangetes.
Riigihangete seaduse § 99 järgi saab ettevõtjalt ehitustööde korral nõuda tema kuulumist äri- või kutsealaregistrisse, kui see on ettevõtja asukohamaa õigusaktide kohaselt nõutav. MTR ei ole ei äri- ega ka kutsealaregister (kutsealaregistrite kohta vt https://www.kutseregister.ee/).
Teenuste puhul on § 99 kohaselt võimalik lisaks kuulumisele äri- või kutsealaregistrisse nõuda tegevusloa olemasolu või õigusaktides sätestatud erinõuete täitmist.
Tegevusloa puhul tuleb arvestada majandustegevuse seadustiku üldosa seaduse (MSÜS) § 22 lg-s 5 sätestatuga, mille kohaselt ei ole loakohustust teenuseosutajal, kes soovib alustada Eesti Vabariigis Euroopa Liidu toimimise lepingu artikli 57 mõistes ajutiselt teenuste osutamist, välja arvatud teenuste direktiivi artiklis 17 nimetatud teenuseid osutaval teenuseosutajal. Seega tuleb hankijal enne tegevusloa nõude sätestamist tegevusluba väljastavalt asutuselt uurida, kas antud valdkonnas on välismaised ettevõtjad loakohustusest vabastatud (st valdkond kuulub teenuste direktiivi kohaldamisalasse) või tuleb välismaise tegevusloaga ettevõtjal läbida MSÜS § 22 lg 1 kohane menetlus loakohustusest vabastamise kohta. Vastav märge, kuidas välismaised ettevõtjad peavad toimima, tuleb teha riigihanke alusdokumentides vastava tingimuse juurde.
Õigusaktides sätestatud erinõudeid tuleb kooskõlas riigihangete direktiivi (2014/24/EL) art 58 lg 2 teise lõiguga tõlgendada selliselt, et teenuste puhul on õigus nõuda ettevõtjalt teatavasse organisatsiooni kuulumist. Selliseks organisatsiooniks võib olla näiteks advokatuur, notarite koda vms.
RHS § 101 lg 1 p 6 kohaselt võib kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks nõuda ettevõtjalt andmeid tema, tema juhtide või teenuste osutamise või ehitustööde juhtimise eest vastutavate isikute hariduse ja kutsekvalifikatsiooni kohta, kui need on vastavate teenuste osutamiseks või ehitustööde juhtimiseks vajalikud ja neid andmeid ei kasutata pakkumuste hindamisel. MTR registreering on oma sisult ettevõtja teatamiskohustus teatud tegevusalal majandustegevusega alustamise kohta. Seega ei näita MTR kanne isiku haridust ega kutsekvalifikatsiooni, mistõttu ei ole seda lubatud nõuda ka kõnealuse punkti alusel.
Eelmises lõigus viidatud sätte kohaselt võib isiku haridust ja kutsekvalifikatsiooni kasutada kvalifitseerimise tingimusena juhul, kui seda ei kasutata pakkumuste hindamisel. Seega on võimalik neid andmeid hinnata, kui loobuda vastava kvalifitseerimise tingimuse sätestamisest.
Hindamiskriteeriumid peavad olema seotud pakkumusega ja näitama hankijale pakkumuse majanduslikku soodsust. Sellest tulenevalt on nende isikute, kes asuvad tulevast hankelepingut täitma, haridusele ja kutsekvalifikatsioonile võimalik esitada tingimusi pakkumuse koosseisus, kontrollides nende isikute näitajaid pakkumuse vastavuse kontrolli käigus. Teisisõnu on võimalik hankijal esitada hankelepingu täitmise meeskonna liikmetele pädevuse nõudeid. Pakkuja peab sellisel juhul hankijale tõendama, et tal on vastava pädevusega meeskond võimalik komplekteerida. Muuhulgas saab hankija pädeva isiku olemasolu kontrollida MTR kaudu, ent tuleb rõhutada, et MTR on informatiivse iseloomuga register, mis tähendab seda, et MTR kandele ei saa õiguskindlalt tugineda. Seega ei ole üheski riigihankes kohane nõuda MTR registreeringut ettevõtjalt või isikult, vaid kohane on nõuda pädeva isiku olemasolu.
Ühtlasi tuleb meelde tuletada, et MSÜS § 14 lg 3 p 2 kohaselt ei ole välismaisel ettevõtjal, kes alustab teenuste (sh ehitustööde tegemist) osutamist Eestis ajutiselt, üldse kohustust MTR teade esitada. Riigihankelepingu täitmisel võib ajutist teenuste osutamist üldiselt eeldada.
9. Kui alltöövõtja ei kvalifitseeru, siis kas võib nõuda alltöövõtja asendamist või tuleb jätta pakkuja kvalifitseerimata?
(lisatud13.04.2018)
Riigihangete seaduse § 122 lg 4 ei kohusta hankijat kontrollima alltöövõtjate kvalifikatsiooni, vaid hankijal on nimetatud sätte alusel õigus kehtestada alltöövõtjatele eraldi kvalifitseerimise nõuded ning sama sätte kohaselt tuleb sellisel juhul riigihanke alusdokumendis ette näha ka vastavad tingimused, st mis juhtub siis, kui alltöövõtja temale esitatavatele nõuetele ei vasta. Näiteks võib hankija ette näha, et sellisel juhul tuleb kõnealune alltöövõtja asendada.
Kui alltöövõtjatele eraldi kvalifitseerimise nõudeid seatud ei ole ja pakkuja tugineb teise isiku, näiteks alltöövõtja näitajatele, peab hankija kontrollima selle isiku suhtes, kelle näitajatele tuginetakse, § 95 lõikes 1 sätestatud kõrvaldamise aluseid ja samuti seda, et isik ise vastavatele kvalifitseerimise nõuetele vastab.
Juhul, kui isikul, kelle näitajatele tuginetakse, esinevad kohustuslikud kõrvaldamise alused, tuleb hankijal nõuda § 103 lg 6 alusel sellise isiku asendamist. Kui isikut ei asendata, jätab hankija pakkuja kvalifitseerimata juhul, kui pakkuja iseseisvalt temale esitatud kvalifitseerimise nõudeid ei täida.
Samal ajal ei saa hankija RHS § 122 lg 7 alusel lubada pakkujal kasutada sellist alltöövõtjat, kellel esinevad kohustuslikud kõrvaldamise alused. Seega saab sellises olukorras, kus alltöövõtjal, kelle näitajatele pakkuja tugineb, esinevad kohustuslikud kõrvaldamise alused, toimuda üksnes kas alltöövõtja asendamine teise alltöövõtjaga või alltöövõtja täielik eemaldamine, st alltöövõtjale planeeritud tööd tuleb teha pakkujal endal.
10. Kas hankija võib nõuda ettevõtjalt registreeringut mõnes Eesti registris?
(lisatud13.04.2018)
RHS § 99 kohaselt võib hankija nõuda, et ettevõtja oleks kantud kas kutseala- või äriregistrisse või omaks teenuste hankelepingute puhul tegevusluba või kuuluks mingisse organisatsiooni, kui see on nõutav ettevõtja asukohariigi õigusaktide kohaselt. Seega saab ettevõtjalt nõuda üksnes ettevõtja enda asukohariigi registreeringuid, kui need on selle ettevõtja asukohariigi õigusaktide kohaselt nõutavad. Kohalikku, st Eesti registreeringut või tegevusluba tohib hankija nõuda üksnes juhul, kui EL vastavat valdkonda käsitlev õigusakt seda võimaldab. Teisisõnu peab vastavas valdkonnas tegutsev hankija viima ennast kurssi, kas see valdkond on üleliiduliselt harmoneeritud ning kuidas toimub teiste liikmesriikide registreeringute või tegevuslubade tunnustamine Eestis, kuivõrd RHS seda teemat ei käsitle.
Märgime, et näiteks majandustegevuse seadustiku üldosa seaduse § 14 lõike 3 kohaselt ei ole majandustegevusteate esitamise kohustust teises lepinguriigis asutatud teenuseosutajal, kes soovib alustada Eestis Euroopa Liidu toimimise lepingu (ELT C 83, 30.03.2010, lk 47–199) artikli 57 mõistes ajutiselt teenuste osutamist, välja arvatud teenuste direktiivi artikliks 17 nimetatud teenuseid osutaval teenuseosutajal. Seega ei saa hankija riigihankes nõuda, et hankelepingut täitma asuv teise liikmesriigi ettevõtja oleks majandustegevusteate esitanud.
11. Kas hankja võib nõuda, et ettevõtja oleks täitnud eelnevaid lepinguid mingis konkreetses riigis või regioonis?
(lisatud13.04.2018)
Ei, selline tingimus on piirav. Ettevõtjatel peab olema ligipääs riigihankele lähtuvalt oma võimekusest, ta peab suutma lepingut sisuliselt täita, mil viisil ta seda teeb, on ettevõtja enda otsustada.
Hankijal on võimalik sätestada tingimus samalaadsete lepingute täitmise kohta, kirjeldades võimalikult üksikasjalikult samalaadsuse sisu, ent hankijal ei ole lubatud sätestada, et need lepingud oleksid täidetud teatud riigis või regioonis.
12. Kas hankija võib nõuda ettevõtjalt konkreetse standardi või lepingutüübi kogemust või tundmist, nt FIDIC lepingu järgi ehitamise või projekteerimise kogemust?
(lisatud13.04.2018)
Ei, selline tingimus on piirav ega näita ettevõtja suutlikkust hankelepingut täita.
13. Kas erimenetlustes peavad kvalifitseerimise tingimused olema kehtestatud vastavalt RHS §-dele 98-101?
(lisatud10.10.2018)
Hankija võib sellistel juhtudel riigihanke alusdokumentides kas lähtuda riigihangete seaduses sätestatud menetluskorrast, tingimustest ja nõuetest või kehtestada endale sobivaid, ent riigihangete seaduses sätestamata või erinevalt sätestatud tingimusi, kui need ei lähe seejuures vastuollu RHS-i eesmärgi ja riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega.
14. Hankepassis oli nõutud 2 sarnast tehtud tööd, pakkuja esitas 3. Pakkujal on 2 esitatud lepingut korras, kuid ühega on probleeme. Kas pakkuja võib kvalifitseerida, kui üks hankepassis esitatud leping pole nõuetekohaselt ja korrektselt täidetud, nagu nõutud?
(lisatud10.10.2018)
Kui hankija on nõudnud kahe referentslepingu esitamist ning pakkuja esitab kolm, milledest üks ei ole nõuetele vastav, on pakkujal jätkuvalt kaks referentslepingut, mis nõuetele siiski vastavad, sel juhul võib pakkuja nende alusel kvalifitseerida.
Juhul, kui leiate, et pakkuja on teile kõnealuse referentslepingu esitamisel valeandmeid esitanud, võite kaaluda tema kõrvaldamist RHS § 95 lg 4 p 9 alusel.
15. Kas hankija võib jätta pakkuja kvalifitseerimata, kui pakkuja on tegutsenud ajaliselt vähem kui hankija eeldab, kuid kelle auditeeritud netokäibe näitaja oleks hangitava töö teostamiseks piisav?
(lisatud10.10.2018)
Pakkuja majanduslikule ja finantsseisundile saab tingimusi sätestada vastavalt RHS § 100 lg-s 1 sätestatud dokumentide loetelule. Seega hanketeates sätestatud kvalifitseerimistingimuse tõlgendamisel on esmalt oluline välja selgitada, millise RHS-i sätte alusel on antud tingimus kehtestatud. Kui hankija määrab nõude pakkuja netokäibele, siis selline tingimus sätestatakse RHS § 100 lg 1 p 4 alusel. Viidatud sätte kohaselt on hankijal õigus nõuda andmeid pakkuja või taotleja kogu majandustegevuse netokäibe kohta või netokäibe kohta hankelepinguga seotud valdkonnas või selle esemele vastavas osas kuni viimase kolme riigihanke algamise ajaks lõppenud majandusaasta jooksul, sõltuvalt pakkuja või taotleja asutamise või äritegevuse alguse kuupäevast ja nõutud minimaalse aastakäibe, sealhulgas hankelepingu valdkonnas nõutud minimaalse aastakäibe andmete olemasolust.
Eeltoodust tulenevalt oleme seisukohal, et kui pakkuja äritegevuse alustamisest ei ole veel möödunud ajavahemikku, mille suhtes hankija on netokäibe nõude kehtestanud, siis on see objektiivne asjaolu ning hankija peab pakkuja kvalifitseerima, kui tema netokäive on asutamisest või äritegevuse algusest igal majandusaastal olnud hanketeates nõutud suuruses.
16. Kas RHS § 101 lg 1 p-de 1 ja 2 alusel võib hankija kvalifitseerimistingimustes kehtestada lühema referentsperioodi? (Lisatud 30.06.2020, täiendatud 28.09.2020, täpsustatud 30.12.2020)
(lisatud30.06.2020)
Vastus küsimusele on eitav. Oma nõustamispraktikas oleme selgitanud, et kuna seadusandja on imperatiivselt sätestanud, et RHS § 101 lg 1 p 1 alusel kehtestatud tingimuse puhul on lepingud täidetud riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul ja RHS § 101 lg 1 p 2 puhul 36 kuu jooksul, siis lühemate perioodide kehtestamine oleks contra legem. Ka õiguskirjanduses on sedastatud, et seaduses sätestatud referentsperioodi tuleb käsitleda imperatiivsena ja üldjuhul eitada hankija õigust seda omal äranägemisel lühendada (RHS kommenteeritud väljaanne § 101, p-d 19 ja 24). Samuti on Euroopa Komisjon selgitanud, et direktiivis märgitud „maksimaalselt“ ei tähenda, et seda perioodi võiks lühendada.
17. Kui pakkuja osales lepingu täitmisel ühispakkujana, vastutades lepingu täitmise eest solidaarselt, kas ta saab siis kvalifikatsiooni tõendamisel tugineda lepingule tervikuna või ainult enda täidetud osale? Lisatud 28.09.2020.
(lisatud28.09.2020)
VAKO ja kohtupraktika kohaselt ei anna ainuüksi osalemine ühispakkujana kogemust, millega hiljem oma kvalifikatsiooni riigihankemenetlustes osalemiseks tõendada. Juhul, kui ettevõtja tugineb ettevõtjate ühenduse kogemusele, milles ta osales, tuleb seda kogemust hinnata sõltuvalt selle ettevõtja konkreetsest osalusest ning seega tema tegelikust panusest selle riigihanke raames sellelt ühenduselt nõutud tegevusse. Selleks, et ettevõtja saaks tõendada oma kvalifikatsiooni ühispakkujate poolt täidetud kogu lepinguga, peab ta olema tõhusalt ja konkreetselt osalenud kõigi selle lepingu alusel tehtud tööde täitmisel. Üks ühispakkujatest ei saa tugineda teiste ühispakkujate teostatud töödele, kui ta ise nende tööde tegemisel üldse ei osalenud. (VAKOo 111-18/191509, p 9.2.4.2. ja seal viidatud kohtupraktika, sh C-387/14, p 62) Kuna eeltoodust tulenevalt ei kandu ühispakkujana saadud kogemus kogu summas automaatselt ettevõtjale üle, tuleb hankijal hinnata ettevõtja varasemat kogemust kõnealuse lepingu täitmisel.
18. Kas RHS § 101 lg 1 p 2 alusel on võimalik küsida tõendeid selle kohta, et asjade müügi või teenuste osutamise lepingud teostati nõuetekohaselt? Lisatud 28.09.2020.
(lisatud28.09.2020)
RHS § 101 lg 1 loetelu dokumentide kohta, mida hankija saab pakkuja kvalifitseerimistingimustele vastamiseks nõuda, on ammendav. Hankepassis nõutakse kinnituste esitamist, et pakkuja vastab hankija seatud tingimustele, edukalt pakkujalt nõutakse aga tingimustele vastavate dokumentide, st RHS § 101 lg-s 1 nimetatud dokumentide esitamist. Kui kõik andmed (nt nimekiri referentslepingutest) juba sisalduvad hankepassis, siis edukalt pakkujalt lisadokumente ei nõuta.
Oleme oma nõustamispraktikas olnud seisukohal, et erinevalt RHS § 101 lg 1 p 1, mis lubab pakkujalt nõuda tõendite esitamist selle kohta, et ehitustööd tehti nõuetekohaselt, RHS § 101 lg 2 p 2 sellist tõendit nõuda ei võimalda. Eelnimetatud säte võimaldab nõuda pakkujalt andmeid teise lepingupoole kohta. Hankijal on võimalik vajadusel pöörduda teise lepingupoole poole, et saada kinnitust lepingu täitmise kohta.
Samas on ka teistsuguseid seisukohti. Näiteks on riigihangete seaduse kommenteeritud väljaandes leitud, et hankija saab kehtestada ka mõistlikud nõuded asjade tarnimise või teenuste osutamise nõuetekohasuse tõendamisele (Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne., § 101, kommentaar 27).
19. Kas hankijal on õigus pakkuja või taotleja tehnilise ja kutsealase pädevuse vastavuse kontrollimiseks sätestada ehitustööde riigihangetes kvalifitseerimistingimusena muuhulgas nõue varasemalt tehtud ehitustööde lepingu rahalise maksumuse kohta? Lisatud 28.09.2020.
(lisatud28.09.2020)
Vastus sellele küsimusele on eitav. RHS § 101 lg 1 punkte 1 ja 2 kõrvutades näeme, et kuigi punktidega reguleeritakse põhimõtteliselt ühtviisi referentslepingute kohta nõude esitamist, on punktide sõnastused siiski selgelt teineteisest erinevad, mistõttu ei saa ühes punktis sisalduvat võimalust teatud tõendeid nõuda teisele punktile üle kanda. Samamoodi nagu ehitustöödes ei saa nõuda lepingu maksumuste näitamist, ei saa asjade-teenuste lepingute puhul nõuda tõendeid lepingute nõuetekohase täitmise kohta.
Silmas tuleb pidada, et sätete aluseks oleva direktiivi 2014/24/EL XII lisa II osa punktis a) on referentslepingute nõude sõnastus alljärgnev:
i) maksimaalselt viie aasta jooksul tehtud ehitustööde nimekiri /…/
ii) maksimaalselt kolme aasta jooksul tarnitud asjade või osutatud teenuste loetelu /…/
Seega ei sisalda direktiiv täpsustust, mis sisaldub RHS-s ja mille kohaselt peab hankija nimetama referentslepingute kindlaksmääratud tunnused. Kuivõrd aga kõik riigihankes esitatavad tingimused ja piirangud peavad olema seotud hankelepingu esemega, asjakohased ja põhjendatud, on selge, et ka direktiivi kohaselt ei saa hankija nõuda andmeid asjasse puutumatute tööde kohta. Hankija peab nimetama, millised tööd on asjakohased, mida ta saab aga piiritleda läbi samalaadsuse – ehituse puhul näiteks hoone või rajatise otstarve, maht näiteks ruutmeetrites (teede puhul kilomeetrites) vms. Kuivõrd ehitustööde maksumus võib olla kohati väga volatiilne ja sõltuda väga erinevatest asjaoludest, mis ei näita kuidagi seda, kui kogenud on asjaomane ettevõtja, ei ole tööde maksumus nende samalaadsuse näitamisel asjakohane.
20. Kas pakkujat, kes on esitanud referentslepingu, mis ei ole riigihanke algamise ajaks lõppenud ehk ei ole täies ulatuses täidetud, saab kvalifitseerida? Lisatud 28.09.2020, muudetud 14.12.2021.
(lisatud28.09.2020)
Oleme varasemas nõustamispraktikas tulenevalt Tallinna Halduskohtu 13.09.2011 otsuses nr 3-11-1547 selgitatust olnud seisukohal, et pakkuja või taotleja poolt kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks esitatud varasemad lepingud ei pea olema tingimata lõppenud, vaid oluline on, et kõnealused lepingud oleksid täidetud vastava perioodi jooksul hankija poolt määratud ulatuses. Kui see on lepingust või näiteks teenuse eripärast tulenevalt võimalik, et tööd antakse üle ja tellija võtab need vastu etapiviisiliselt, tuleks RHS-i tähenduses täidetuks lugeda ka sellised lepingud, mille alusel on tellija lepingukohaseid töid nõutud ulatuses saanud ja vastu võtnud.
Samas on Tallinna Ringkonnakohus 18.06.2021 asja 3-21-653 otsuse p-s 25 asunud seisukohale, et kvalifitseerimise tingimus, mille kohaselt pidi pakkuja olema täitnud viimase 60 kuu jooksul vähemalt ühe heakorratööde lepingu kogumaksumusega 120 000 eurot ilma käibemaksuta, ei sisaldanud mitte üksnes lepingu maksumuse nõuet, vaid ka nõuet selle kohta, et leping oleks täidetud. Kohus selgitas, et kõnealuse tingimuse mõtteks on tagada kontroll selle üle, kas pakkuja on varem sõlmitud suuremahulist lepingut lepingu kehtivuse perioodil lõpuni täitnud. Kohtu hinnangul ei pruugi pakkuja, kes on küll täitnud lepingu 120 000 euro ulatuses, aga on selle näiteks üles ütelnud või jätnud lõpuni täitmata, olla usaldusväärne teenuse pakkuja kogu lepingu kehtivuse perioodi jooksul.
Seega oleneb pakkuja või taotleja kvalifitseerimine või kvalifitseerimata jätmine olukorras, kus ta on esitanud referentslepingu, mis ei ole riigihanke ajaks lõppenud ehk ei ole täies ulatuses täidetud, sellest, kuidas on hankija kvalifitseerimise tingimuse riigihanke alusdokumentides sõnastanud.