Riigihangete seaduse § 95 lg 1 punkti 4 kohaselt kõrvaldab hankija hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kellel on /…/ maksu- või sotsiaalkindlustusmaksete võlg tema asukohariigi õigusaktide kohaselt. Teiste liikmesriikide maksusüsteemid ei ole tingimata samasugused nagu Eestis, näiteks võib esineda liikmesriike, kus maksuvõla all mõistetakse üksnes lõpliku haldus- või kohtuotsusega sedastatud võlgnevust. Seega tuleb hankijal aktsepteerida pakkuja esitatud pädeva ametiasutuse tõendit maksuvõla puudumise kohta. Kahtluse korral saab hankija küsida selgitust pakkujalt endalt või pöörduda pädeva ametiasutuse poole. Teistest Euroopa Liidu liikmesriikidest pärinevate pakkujate puhul soovitame tutvuda eCertises avaldatud infoga. (vt https://www.rahandusministeerium.ee/et/eesmargidtegevused/riigihangete-poliitika/kasulik-teave/piiriulesed-hanked või https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/ecertis/).

Riigihangete seaduse § 104 lõike 1 kohaselt nõuab hankija ettevõtjalt tema kinnitusi sisaldava hankepassi esitamist esialgse tõendina muuhulgas selle kohta, et tal kõrvaldamise alused puuduvad. Lõike 2 punkti 1 kohaselt peab hankepass sisaldama ettevõtja kinnitust, et ta ei vasta ühelegi § 95 lõikes 1 või 4 sätestatud tingimusele. Seega peab ettevõtja hankepassis kinnitama ka seda, et tal ei esine ühtegi nö vabatahtlikku kõrvaldamise alust.

Vabatahtlikud kõrvaldamise alused, mida on hetkel võimalik kontrollida riigihangete registri liidese kaudu on:
1. Tallinna kohalike maksude maksuvõlg;
2. Juriidilisest isikust taotleja ja pakkuja keskkonna-, sotsiaal- ja tööõiguse rikkumised. Päring ei hõlma karistusi füüsilisest isikust ettevõtja või eraisikutest taotlejate ja pakkujate kohta;
3. Ettevõtja pankrot või likvideerimine;
4. Konkurentsi kahjustav kokkulepe;
5. Maksualased süüteod.

Vastavalt § 95 lõike 4 punktile 3 võib hankija kõrvaldada pakkuja või taotleja, kes on pankrotis või likvideerimisel, kelle suhtes on algatatud pankroti- või likvideerimismenetlus, kelle äritegevus on peatatud või kes on muus sellesarnases olukorras tema asukohamaa õigusaktide kohaselt. Kuna kõnealune säte tugineb direktiivi 2014/24/EL artikli 57 lõike 4 punktile b, tuleb seda tõlgendada direktiivikonformselt. Direktiivi 2014/24/EL artikli 57 lõike 4 punkti b kohaselt võib hankija jätta ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvale, kui ettevõtja on pankrotis või tema suhtes on algatatud maksejõuetus- või likvideerimismenetlus, tema vara haldab likvideerija või kohus, ta on sõlminud kokkuleppe võlausaldajatega, peatanud äritegevuse või on siseriiklike õigusnormide alusel toimuva samalaadse menetluse tõttu analoogses olukorras. Seega tuleb § 95 lõike 4 punktis 3 nimetatud pankrotimenetluse all mõista lisaks pankrotiseaduse kohasele pankrotimenetlusele ka muid maksejõuetusmenetlusi. Maksejõuetusmenetluseks maksejõuetusmenetluse määruse 2015/848 mõistes tuleks pidada ka pankrotimenetlusele eelnevat menetlust, mille sisuks on ajutise pankrotihalduri nimetamine (pankrotiseaduse § 15), ning võlgade ümberkujundamise ja võlakaitse seaduse kohast võlgade ümberkujundamise menetlust.

Pankrotimenetlusele eelnevat menetlust ja võlgade ümberkujundamise menetlust ei ole käesoleval hetkel võimalik kontrollida riigihangete registri kaudu. Vastav arendus on planeeritud riigihangete registrisse teha 2021. aastal. Kui kohus avaldab väljaandes Ametlikud Teadaanded teate pankrotiavalduse läbivaatamise aja ja koha kohta (pankrotiseaduse § 17 lõige 2), nähtub teave pankrotimenetlusele eelneva menetluse kohta väljaandest Ametlikud Teadaanded. Samuti saab väljaandest Ametlikud Teadaanded teavet võlgade ümberkujundamise menetluse kohta (võlgade ümberkujundamise ja võlakaitse seadus § 16 lõige 2).

Riigihangete seaduse § 96 lõikes 2 on loetletud dokumendid, mida hankija võib pakkujalt tema kõrvaldamise aluste kontrollimiseks lisaks hankepassile nõuda. Riigihangete seaduse § 96 lõike 2 punkti 2 kohaselt võib § 95 lõikes 4 sisalduvate kõrvaldamise aluste puhul nõuda üksnes pädeva ametiasutuse tõendit maksuvõla puudumise kohta (§ 95 lg 4 p 1) või selle kohta, kas ettevõtja on pankrotis, likvideerimisel või kelle suhtes on algatatud pankroti või likvideerimismenetlus, kelle äritegevus on peatatud või kes on muus sellesarnases olukorras tema asukohamaa õigusaktide kohaselt (§ 95 lg 4 p 3). Kui ettevõtja asukohariigi pädev ametiasutus selliseid tõendeid ei väljasta, võib need asendada ettevõtja enda vande all antud tunnistusega (vt § 96 lg 3). Seda, kas ettevõtja asukohariigi pädev ametiasutus selliseid tõendeid väljastab, saab öelda ettevõtja ise. Infot erinevate liikmesriikide ametiasutuste väljastatavate tõendite kohta saab ka e-Certisest (vt https://www.rahandusministeerium.ee/et/eesmargidtegevused/riigihangete-poliitika/kasulik-teave/piiriulesed-hanked või https://ec.europa.eu/tools/ecertis/#/homePage).

Seega ühegi teise RHS §-s 95 lõikes 4 esineva mittekohustusliku kõrvaldamise aluse puhul ei saa hankija nõuda ettevõtjalt ühegi dokumendi esitamist peale hankepassis sisalduva kinnituse. Juhul, kui hankijale on teada, et mõni nendest alustest esineb ja ta soovib ettevõtja seetõttu riigihankest kõrvaldada, tuleb tal endal vastavad asjakohased tõendid leida (vt § 96 lg 4).

Lisaks tuleb vabatahtlike kõrvaldamise aluste puhul silmas pidada, et vastavalt § 95 lõikele 5 on nende kohaldamise maksimaalne ajaperiood kolm aastat. Kolmeaastane periood on seotud kas teo toimepanemisega või aluse esinemisega. Kuna § 95 lõike 5 aluseks on direktiivi 2014/24/EL artikli 57 lõige 7, tuleks seda tõlgendada kooskõlaliselt direktiiviga. Direktiivi artikli 57 lõike 7 kolmas lause sätestab, et juhul, kui kõrvaldamise perioodi ei ole lõplikus otsuses kehtestatud, ei tohi see periood olla pikem kui kolm aastat alates asjaomase sündmuse toimumise kuupäevast. Euroopa Kohus on asjas C-124/17 (p 38) direktiivi artikli 57 lõiget 7 tõlgendades leidnud, et juhul, kui ettevõtja suhtes vabatahtliku kõrvaldamise aluse esinemine on tuvastatud pädeva asutuse otsusega, mis tehti liidu õigusega või riigisisese õigusega reguleeritud menetluses ja millega tuvastati õigusnormi rikkuv tegevus (nagu näiteks konkurentsivaldkonna kokkulepete puhul), siis ei tule kolmeaastast perioodi arvestada mitte teo toimepanemisest, vaid vastava pädeva asutuse otsuse kuupäevast arvates.

Karistusregistrist, nagu ka võimalikest muudest asjaomastest andmekogudest, tuleb kontrollida neid andmeid, mis on hankijale tasuta või oluliste kulutusteta kättesaadavad. Praegu on registri liidese kaudu võimalik kontrollida kõrvaldamise aluste olemasolu äriregistrisse kantud esindusõiguslike isikute ning kandeväliste isikute nagu nõukogu esimehe, nõukogu liikmete ja volitatud isikute kohta.

Sõltuvalt ettevõtjast võib hankijal ette tulla olukordi, mil osade subjektide kohta registri liidese kaudu kontrolli teostada ei saa, näiteks sellisel puhul, kui kõikide vastavate organite liikmed ei ole äriregistrisse kantud, nagu võib olla ülikoolide puhul. Sellisel juhul võib hankija kontrolli teostada järgmiselt.

Isikute osas, kelle andmed on hankijale teada, kuid kelle kohta liidese kaudu andmeid praegu ei saa, võib hankija teostada karistusregistri päringu iseseisvalt. Kui need isikud ei ole hankijale teada või kui hankija ei saa kohaldada RHS § 104 lg-s 11 sätestatut, siis võib nende isikute kontrolliks küsida pakkujalt karistusregistri teadet või pakkuja või taotleja asukohariigi kohtu- või haldusorgani väljastatud samaväärset dokumenti. See eeldaks siis, et hankija formuleerib asjaomase nõude piisava üldistusastmega, et hõlmatud oleks kõik § 95 lg 1 p-des 1-3 nimetatud subjektid, välja arvatud need, kelle kohta saab hankija riigihangete registri kaudu ise vastavat teavet koguda.

Kui pakkujat esindab riigihankega seotud lepinguline esindaja, siis tuleb selle isiku kõrvaldamise aluseid kontrollida samamoodi nagu eelmises lõigus kirjeldatud.

Juhul, kui tegemist on Eesti pakkuja või taotlejaga, kuid tema seaduslik esindaja või organi liige on välismaalane, siis ei pea hankija kontrollima sellise füüsilise isiku karistatust välisriigis, näiteks pöördudes välisriigi karistusregistri poole. Säärasel juhul piisab samamoodi üksnes Eesti karistusregistri tõendist.

Kui edukas pakkujaks on välismaine pakkuja, tuleks tema käest nõuda tema asukohariigi karistusregistri teadet või muud pädeva asutuse väljastatud dokumenti (§ 96 lg 2 p 1). Üksnes juhul, kui tema asukohariik selliseid dokumente ei väljasta, võib need asendada vande või tunnistusega (§ 96 lg 3).

Kõrvaldamise aluste puudumist ei pea kontrollima füüsiliste isikute suhtes, kes on pakkuja või taotleja omanikud ega ole samal ajal pakkuja või taotleja haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liikmed või muud seaduslikud või asjaomase riigihankega seotud lepingulised esindajad. Rahandusministeerium ei käsitle asjaomase riigihankega seotud lepingulise esindajana näiteks ettevõtja töötajat, kes on pakkumuse registri kaudu esitanud või teabevahetuses osalenud. Samast põhimõttest lähtudes ei ole hankija kohustatud kontrollima näiteks ka aktsionäride üldkoosolekut.

Vastavalt RHS § 95 lg 4 p-le 8 võib hankija kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kes on oluliselt või pidevalt rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepingut või hankelepinguid nii, et rikkumise tulemusena on lepingust taganetud või leping üles öeldud, hinda alandatud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi. Kuigi RHS § 95 lg 4 p 8 räägib üksnes eelnevalt sõlmitud hankelepingu(te) olulisest või pidevast rikkumisest, siis direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p-ga g kooskõlaliselt tõlgendades tuleb kõnealust sätet sisustada nii, et oluliselt või pidevalt peab olema rikutud eelnevalt sõlmitud hankelepingu(te) olulist nõuet (vt ka VAKO 01.04.2019, 33-19/203234, p-d 11–12). Eeltoodust tulenevalt peavad RHS § 95 lg 4 p 8 alusel ettevõtja hankemenetlusest kõrvaldamiseks olema täidetud järgmised kumulatiivsed tingimused:
1. ettevõtja peab olema rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepingu(te) olulist nõuet;
2. rikkumine peab olema oluline või pidev;
3. rikkumise tulemusena peab olema hankelepingust taganetud, leping üles öeldud, hinda alandatud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi.

Tulenevalt VAKO juhistest peaks hankija RHS § 95 lg 4 p 8 alusel pakkuja või taotleja hankemenetlusest kõrvaldamise otsuses selgelt ära näitama, milles täpselt seisneb varasemate hankelepingute rikkumine, ning hindama, kas iga konkreetselt rikutud tingimust saab pidada vastava lepingu oluliseks osaks ja kas rikkumine oli oluline või pidev (VAKO 01.04.2019, 33-19/203234, p-d 18–20).

Rikkumine võib seisneda nii ühe hankelepingu ühekordses, kuid olulises rikkumises, mitme hankelepingu olulises rikkumises, ühe hankelepingu mitmekordses rikkumises kui ka mitme hankelepingu mitmes rikkumises. Rikutud ei pea olema sama hankijaga sõlmitud varasemat hankelepingut, vaid hankija võib toetuda ka rikkumisele, mis on toime pandud mõne teise hankijaga sõlmitud hankelepingu raames. Sätte kohaldamisel tuleb arvestada RHS § 95 lg-st 5 tulenevat maksimaalset tähtaega – 3 aastat.

Kas rikkumine on oluline või pidev, on hankija otsustada ja hankija peab kõrvaldamise üle otsustamisel lähtuma riigihanke korraldamise üldpõhimõtetest, eeskätt proportsionaalsusest ja võrdsest kohtlemisest. Teisisõnu, iga rikkumine, mis on toonud kaasa RHS § 95 lg 4 p-s 8 loetletud sanktsiooni, ei pruugi olla oluline või pidev ning selle alusel ettevõtja kõrvaldamine ei pruugi olla proportsionaalne. Olulisuse või pidevuse sisustamisel on hankijal seega üsna vabad käed ning sealjuures võib hankija lähtuda mis iganes mõistlikust kriteeriumist ning soovi korral need ka riigihanke alusdokumentides õigusselguse eesmärgil sätestada.

Kuivõrd hankijal tuleb hinnata ettevõtja suhtes varasemate hankelepingute täitmisel rakendatud sanktsioonide põhjendatust või kehtivust, peab hankija uurimispõhimõttest tulenevalt selgitama enne asja otsustamist välja kõik tähtsust omavad asjaolud, sh vajaduse korral tuvastama tsiviilõiguslike suhete olemasolu või puudumise (TlnRnKo 3-20-80 p-d 19, 27; TlnRnKo 3-20-334, p-d 14 ja 16). See on eriti oluline olukorras, kus ettevõtja on sanktsioonide rakendamise vaidlustanud (VAKO 22.01.2021, 2-21/227878, p 8.3.3). Samas olukorras, kus nii hankija kui ka pakkuja on varasemalt rikutud hankelepingu osapoolteks, ei lasu hankijal kohustust küsida pakkujalt hankelepingu rikkumise aluseks olevate asjaolude kohta täiendavaid seisukohti, kuna rikkumise aluseks olnud asjaolud on hankijale ja pakkujale sellisel juhul niigi teada (TlnRnKo 3-20-2336, p 21).

Võimalike lepingurikkumiste kohta teabe saamisel abistab hankepass, mille III osas peab pakkuja loetlema kõik juhud, mil ta on kolme aasta pikkuse perioodi jooksul toime pannud varasema hankelepingu rikkumise, millega on kaasnenud lepingust taganemine, lepingu üles ütlemine, hinna alandamine, kahju hüvitamine või leppetrahvi maksmine ning esitab rikkumise kohta üksikasjad.

Samuti võib abi olla riigihangete registris hankijate poolt avaldatud lepingu lõpetamise andmetest, kuid kõrvaldamise otsuse tegemisel ei saa hankija tugineda üksnes riigihangete registri kandele (TlnRnKo 11.06.2020, 3-20-80, p 23), vaid peab asjaolud kindlaks tegema täiendava teabe põhjal, mis kinnitab, et kõrvaldamise alus tõesti esineb.

Kui pakkujaks on riigiasutus või muu avalik õiguslik institutsioon, tuleb tõesti kõrvaldamise aluseid kontrollida nii asutuse või institutsiooni enda kui ka kõikide selle asutuse haldus-, järelevalve- ja juhtimisorganitesse kuuluvate isikute suhtes ning ka nende isikute suhtes, kes on antud riigihankes volitatud isikuks. Siinjuures kohalduvad mõistagi erisused menetlustes, milles on kohustuslik kontrollida vaid kohustuslikke kõrvaldamise aluseid või seda üksnes kahtluse korral.

Kui tegemist on näiteks riigi äriühinguga, siis organid, mille liikmeid tuleb kontrollida, on leitavad äriseadustikust ja nendeks on juhatus ja nõukogu. Sihtasutuse kohta on asjaomased organid leitavad sihtasutuste seadusest (juhatus ja nõukogu). Avalik-õiguslike juriidiliste isikute puhul tuleb uurida isiku asutamise aluseks olevat õigusakti. Asjakohane on otsida vastust ka äriühingute põhikirjast ning teiste juriidiliste isikute põhimäärustest.