Hankelepingute puhul, mille eeldatav maksumus on väiksem kui rahvusvaheline piirmäär, võivad hankijad nõuda kas standardvormis hankepassi esitamist või esitada riigihanke alusdokumentide koosseisus pakkujatele täitmiseks ja esitamiseks hankija enda koostatud kinnitusvormi, mis peab sisaldama kogu RHS § 104 lõikes 2 sätestatud teavet. Soovitame siiski kasutusele võtta ühtne standardvorm, kuna ettevõtjatel on nii hankepassi täitmine selge ja ühetaoline ning erinevates hangetes ei ole tarvis täita erinevaid vorme.

Riigihangete seaduse § 104 lg 1 kohaselt nõuab hankija hankepassi esitamist esialgse tõendina pakkuja või taotleja suhtes kõrvaldamise aluste puudumise, tema kvalifitseerimise ja asjakohastel juhtudel muudele kriteeriumidele vastamise kohta. Sama paragrahvi lõike 6 alusel teeb hankija esialgse otsuse pakkuja või taotleja kõrvaldamise, kvalifitseerimise või kvalifitseerimata jätmise kohta hankepassi põhjal. Seega ei saa hankija nõuda muude dokumentide esitamist kohe koos hankepassiga.

Samale seisukohale on jõudnud ka VAKO oma lahendis 21-18/186204, milles märgitakse järgmist:
„Esmalt tuleb märkida, et Vaidlustajale ei saa ette heita seda, et ta esitas koos pakkumusega üksnes hankepassi ja mitte HT p III.1.3 alap-s 1 mainitud tõendeid/kinnitusi. RHS § 104 lg 1 kohaselt nõuab hankija pakkuja kvalifitseerimistingimustele vastamise esialgse tõendina ajakohastatud kinnitusi sisaldava hankepassi esitamist. RHS § 104 lg 6 järgi teeb hankija esialgse otsuse pakkuja kvalifitseerimise kohta hankepassi põhjal. Seega ei pea pakkuja koos pakkumusega esitama kvalifitseerimistingimustele vastavust tõendavaid dokumente. Seda peab pakkuja tegema üksnes siis, kui hankija seda talt nõuab (RHS § 104 lg 7) või kui tema pakkumus osutub edukaks (RHS § 104 lg 8).

Eelöeldut ei väära asjaolu, et Hankija kasutas HT-s konkreetse kvalifitseerimistingimuse juures sõnastust „Nõutav dokument: /…/.“ Hankijal ei ole võimalik HT-ga muuta RHS imperatiivset regulatsiooni ja nõuda, et kvalifitseerimistingimustele vastavust tõendavad dokumendid esitataks juba koos pakkumusega. Sellise tingimuse tähenduseks on ära märkida, milliste dokumentide esitamiseks peab edukas pakkuja või muu pakkuja, kelle suhtes hankija otsustab läbi viia sisulise kvalifikatsiooni kontrolli, valmis olema.“

Märgime ka, et § 104 lg 7 alusel kontrolli puhul on tegemist hankija õiguse, mitte aga kohustusega. Seega näiteks juhul, kui hankijal on hankemenetluse ajal tekkinud selge ettekujutus sellest, kes tõenäoliselt osutub edukaks pakkujaks ja kahtlus nõuete täitmise või kõrvaldamise aluste esinemise osas tekib tal mõne teise pakkuja suhtes, siis hankija ei ole tingimata kohustatud seda teist pakkujat kontrollima. Samamoodi saab hankija juba enne pakkumuse edukaks tunnistamise otsust küsida vajalikke dokumente sellelt pakkujalt, kes tõenäoliselt edukaks osutub, et kiirendada hankemenetlust.

Teisisõnu ei pea RHS § 104 lõike 8 täitmiseks täiendavate dokumentide nõudmisega (kui see üldse osutub vajalikuks) tingimata ootama kuni pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tegemiseni, kuivõrd lähtuvalt sama paragrahvi lõikest 11 ei tohi nõuda teistkordselt nende dokumentide esitamist, mis on hankijal juba olemas. Kuna aga § 104 lõike 8 säte nõuab, et hankija kontrolliks kõrvaldamise aluste puudumist ja kvalifikatsiooni just edukal pakkujal, tuleb vastavad registri kaudu tehtavad päringud teha pärast pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tegemist.

Küll aga tuleb arvestada, et kui ettevõtjal esineb hankemenetlusest kõrvaldamise alus (täpsemalt RHS § 95 lõike 1 punktides 1–3 ning lõike 4 punktides 2–11 nimetatud alus) ja ettevõtja soovib lisaks hankepassis esitatavale heastamismeetmete kirjeldusele esitada hankijale tõendeid selle kohta, et ta on võtnud meetmeid oma usaldusväärsuse taastamiseks, tuleb need tõendid esitada avatud hankemenetluses koos pakkumusega, teistes hankemenetlustes koos taotlusega. Heastamise võimalus on ettevõtjal juhul, kui tegemist on rahvusvahelist piirmäära ületava riigihankega (RHS § 97 lg 1).

Siinkohal juhime tähelepanu, et kuigi RHS § 97 lg 1 viitab heastamise võimalusele ka § 95 lg 1 p-s 5 esineva aluse puhul, st juhul, kui pakkuja või taotleja või tema haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liige on rahvusvahelise sanktsiooni subjekt rahvusvahelise sanktsiooni seaduse tähenduses, on tegelikult rahvusvahelise sanktsiooni subjektiga hankelepingu sõlmimine välistatud ja heastamist toimuda ei saa, kuna see instituut ei allu riigihanke direktiividele. Rahandusministeeriumil on kavas lisada vastav muudatusettepanek hetkel I kooskõlastusringil olevale riigihangete seaduse ja sellega seonduvalt teiste seaduste muutmise seaduse eelnõule.

Euroopa Kohus asus 14.01.2021 kohtuasjas C-387/19 tehtud otsuses seisukohale, et olukorras, kus tõendeid heastamismeetmete kohta võib esitada ettevõtja üksnes omal algatusel taotluse või pakkumuse esitamisel ilma, et sellel ettevõtjal oleks võimalik menetluse hilisemas etapis selliseid tõendeid esitada, tuleb läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõttest lähtuvalt vastav teave otsesõnu esitada hanke alusdokumentides või viidata neis asjakohastele riigisisestele õigusnormidele, et ettevõtjaid oleks sellise kohustuse olemasolust selgelt, täpselt ja üheselt mõistetavalt teavitatud. See tähendab, et kooskõlas RHS § 97 lg 1 esimeses lauses sätestatuga peab hankija riigihanke alusdokumentides kehtestama nõude heastamiseks võetud meetmete osas tõendite esitamise kohta.

Eelnevast lähtudes lisatakse nendes hankepassiga riigihangetes, mille ettevalmistamist on alustatud alates 06.04.2021, riigihangete registri poolt moodustatavasse alusdokumenti „Hankepass koos täiendavate selgitustega“ vastavate hankemenetlusest kõrvaldamise aluste juurde asjakohane viide.

Niinimetatud pöördmenetluse korral on hankijal kohe võimalik asuda pakkumuste sisulise läbivaatamise juurde, ilma ettevõtjate kõrvaldamise aluste ja kvalifikatsiooni kontrollimiseta.

Sellisel juhul teeb hankija esimesena otsuse pakkumuste vastavuse kohta, siis tunnistab pakkumuse edukaks ning alles seejärel kontrollib hankepassi ja asjakohaste hankepassis esitatud kinnitustele vastavate dokumentide alusel kõrvaldamise aluseid ja kvalifitseerimise tingimustele vastamist üksnes eduka pakkuja suhtes.

Pärast kontrollimist teeb hankija eduka pakkuja kohta kõrvaldamise või kõrvaldamata jätmise, kvalifitseerimise või kvalifitseerimata jätmise otsuse ning kohaldab ooteaega selle otsuse kohta teate esitamisest alates. Negatiivse otsuse puhul läbib hankija pakkumuste hindamise faasi uuesti või juhul, kui hindamiskriteeriumidena on kasutatud üksnes madalaimat hinda, tunnistab edukaks maksumuselt järgmise pakkumuse ning teostab uue eduka pakkuja suhtes uuesti kõrvaldamise aluste kontrolli ja kvalifitseerimise faasi. Sellist menetlust on otstarbekas kasutada lihtsate riigihangete puhul, kus pakkumused ei ole mahukad ja pakkumuste paremusjärjestus selgub lihtsa valemi alusel.

Kui hankepass on täiesti esitamata, kusjuures tähtsust ei oma, kas hankija on kasutanud § 52 lõikes 3 sätestatud võimalust või mitte, on ilmselt tegemist olukorraga, kus hankija kaalutlusõigus ettevõtja kõrvaldamise kohta on kahanenud nullini ning ettevõtja tuleb kõrvaldada. Selle põhjuseks on asjaolu, et § 95 lg 4 toodud kõrvaldamise aluste puhul on suures osas kõrvaldamise aluste puudumise tõendiks ettevõtja enda kinnitus. Kui aga isegi kinnitus puudub, ei ole hankijal võimalik mitte mingite andmete põhjal vastavasisulist otsust teha. See on nii ka mõnede kvalifitseerimise tingimuste puhul.

RHS § 104 lg 6 kohaselt teeb hankija otsuse hankepassis esitatud teabe alusel. Seega juhul, kui hankija RHS § 52 lõikes 3 sätestatud võimalust ei kasuta, tuleb tal selline otsus teha. Seda tuleb eristada otsusest, mille hankija võib mistahes ajal menetluse kestel teha § 104 lg 7 alusel ja mis tehakse kõrvaldamise aluste ja kvalifikatsiooni sisulise kontrollimise tulemusena.

Kohtupraktikas on leitud (vt TlnRingKo 3-19-631, p 15), et juhul, kui hankepassis on puudu andmed kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kohta, on pakkuja jätnud esitamata hankija antud tähtajaks (pakkumuste esitamise tähtpäevaks) kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikud andmed RHS § 98 lg 4 tähenduses ning esineb alus pakkuja kvalifitseerimata jätmiseks üksnes hankepassi alusel RHS § 98 lg 4 ja § 104 lg 6 koosmõjus. Sealjuures on kohus selgitanud, et olukorras, kus pakkuja on jätnud andmed üldse esitamata, ei saa hankija nõuda pakkujalt hankepassi hilisemat täiendamist (RHS § 46 lg 4) ega asuda teostama kvalifikatsiooni sisulist kontrolli koos võimalike täiendavate selgituste/dokumentide küsimisega.

Samas on kohtupraktikas ka leitud, et teatud erandlikel juhtudel võib hankijal tekkida tulenevalt proportsionaalsuse põhimõttest kohustus küsida pakkujalt selgitusi enne tema õigusi negatiivselt mõjutavate otsuste tegemist. Näiteks on Riigikohus 20.12.2019 otsuse nr 3-19-1501 p-des 17–18 (vt ka selles viidatud kohtupraktikat) asunud seisukohale, et olukorras, kus pakkuja pidi esitama pakkumuses kinnituse, et ta vastab HKTS §-s 12 sätestatud usaldusväärsuse kriteeriumitele, kuid pakkuja ei olnud „Jah“ valikut teinud, pidi hankija kaaluma pakkujale täpsustamiseks võimaluse andmist. Riigikohus põhjendas selgituse küsimist sellega, et ühelt poolt puudusid igasugused andmed, et pakkuja ei oleks pakkumuse esitamise ajal sisuliselt vastanud HKTS §-s 12 sätestatud usaldusväärsuse kriteeriumitele, ja pakkuja ei saanud pakkumuse esitamise tähtpäevaks kinnituse esitamata jätmisega märkimisväärset eelist teiste pakkujate ees ning teiselt poolt pidi olema hankijale selge, et pakkuja soovis pakkumuses kinnitada enda vastavust vaidlusalusele kvalifitseerimise tingimusele ja et pakkumuse ebatäpsus tekkis tahtmatult. Riigikohus leidis, et pärast pakkumuse esitamise tähtaja möödumist „Jah“ valiku tegemisega kaebaja üksnes täpsustanuks juba esitatud pakkumust. Riigikohus selgitas, et kuigi pakkuja peab olema hoolas, ei tähenda see, et hankija peaks ilma kaalukat põhjust omamata kõrvaldama hankemenetlusest pakkuja, kes on esitanud pakkumuses ebaselgeid andmeid, mille ebaselgus on lihtsalt kõrvaldatav.

Tulenevalt Riigikohtu seisukohast asjas 3-19-1501 on Tallinna Ringkonnakohus leidnud otsuse nr 3-20-1227 p-des 13–14 (vt ka TlnHKo 3-20-1227, p-d 20.2–20.4), et hankijal oli võimalik küsida kaebajalt täiendavalt andmeid 2019. aasta netokäibe kohta, kuna see ei oleks rikkunud võrdse kohtlemise põhimõtet ega seadnud kaebajat võrreldes teiste pakkujatega eelisseisundisse, kuivõrd vaidlust ei olnud selles, et kaebaja vastas pakkumuse esitamise hetkel tegelikult kvalifitseerimise tingimusele.

Kui hankija kontrollib tulenevalt § 104 lg-st 7 ettevõtja kõrvaldamise aluseid ning kvalifitseerimist sisuliselt, võib hankija selleks nõuda:
- hankepassis esitatud kinnitustele vastavate dokumentide esitamist;
- hankepassis esitatud kinnitustele vastavate dokumentide sisu selgitamist;
- hankepassis esitatud kinnitustele vastavate dokumentide sisu selgitamist võimaldavate dokumentide esitamist või täiendamist.

Kõnealune säte ei näe aga ette, et ettevõtja võiks esitada andmeid, mida ta pidi esitama hankepassis, täiendavalt hiljem.

RHS § 104 lg 11 kohaselt ei nõua hankija lg 7 ja 8 nimetatud dokumentide esitamist, kui tal on need dokumendid või vastavad andmed endal olemas või need on talle andmekogust tasuta kättesaadavad. Seega saab selle sätte kohaselt arvestada neid hankijal olemasolevaid või andmekogust kättesaadavaid dokumente ja andmeid, mis on eelpool nimetatud (hankepassis esitatud kinnitustele vastavad dokumendid või nendes dokumentides sisalduvad andmed), küll aga ei ole siin nimetatud neid andmeid, mida ettevõtja oleks pidanud esitama hankepassis. Seega ka selle sätte alusel ei ole võimalik ettevõtjal neid andmeid hiljem esitada, mida ta pidi esitama hankepassis.

Sellist käsitlust toetab ka Euroopa Kohtu lahend kohtuasjas nr C-131/16, vt p 33. Kohus oli seisukohal, et selgituste nõudmisega, mis võib teatud tingimustel olla lubatud, ei tohi kõrvaldada sellist puudust, mis seisneb hankedokumentides nõutud dokumendi või andmete esitamata jätmises. Ettevõtjate võrdse kohtlemise põhimõtet tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus, kui hankija palub hankemenetluses pakkujal esitada hankedokumentides nõutud avaldusi või dokumente, mida ei ole pakkumuste esitamiseks ette nähtud tähtaja jooksul esitatud.

Lisaks on Tallinna Ringkonnakohus asjas 3-19-631 (p 16) märkinud, et isegi sisulise kontrolli läbiviimisel ei pea hankija tal mingi teabe olemasolul (mis ei tulene avalikest registritest ega pole pakkuja poolt avaldatud) asuma eeldama selle teabe kasutada soovimist pakkuja poolt, kuna hankija ei saa pakkuja eest kujundada pakkumuse sisu ega pakkuja eest valida kvalifitseerimistingimuste täitmiseks vajalikke ressursse ja näitajaid.

RHS § 104 lg-d 8 ja 9 annavad hankijale võimaluse nõuda pakkujalt dokumente ja andmeid ning hankija määrab nende esitamiseks tähtaja. Tähtaeg peab olema vähemalt viis tööpäeva, kuid hankija võib kehtestada ka pikema tähtaja ning tähtaega ka pakkuja või taotleja põhjendatud avalduse korral pikendada.

Sõltumata sellest, millise tähtaja on hankija algselt määranud ja kas ta on seda pikendanud, peab pakkuja tähtaegselt vastama. Kui pakkuja ei ole seda teinud ning kui need andmed või dokumendid ei ole hankijale andmekogus olevate avalike andmete põhjal oluliste kulutusteta kättesaadavad, tuleneb RHS § 104 lg-st 9 imperatiivne kohustus teha sellise pakkuja suhtes negatiivne otsus.

Soovitame selliste olukordade vältimiseks kehtestada dokumentide esitamiseks pikem tähtaeg, seda eriti juhul, kui tegemist on välismaise pakkujaga. Seda eeskätt asjaolu tõttu, et välismaistel pakkujatel on üldjuhul objektiivselt raskem nõutud dokumente esitada.