1. Kas eelmise riigihangete seaduse alusel sõlmitud hankelepinguid tohib muuta uue seaduse alusel?
(lisatud13.04.2018)
Jah, tulenevalt RHS § 219 lg-st 3 võib eelmise seaduse alusel sõlmitud lepinguid muuta uue seaduse § 123 alusel. Selleks peab hankija eelnevalt tuvastama, millise §-s 123 loetletud sätte alusel oleks muutmine õiguspärane. Kui hankija kasutab lepingu muutmiseks RHS § 123 lg 1 p-s 3 või 4 sätestatud alust, peab ta tehtud muudatuse kohta esitama riigihangete registrile hankelepingu muutmise teate (RHS § 123 lg 5).
Rahandusministeerium aktsepteerib lepingute muutmist uue RHS-i alusel ka siis, kui riigihange viidi küll läbi eelmise seaduse kohaselt, kuid leping sõlmiti pärast 1. septembrit 2017.
2. Kui lepingut soovitakse muuta § 123 lg 1 p 1 alusel, siis kas sealjuures tuleb hinnata ka muudatuse olulisust?
(lisatud13.04.2018)
Juhul, kui on tuvastatud, et lepingu muutmine vastab RHS § 123 lg 1 p 1 tingimustele, siis ei ole vaja hinnata muudatuse vastavust ka muudele §-s 123 sätestatud lepingu muutmise alustele, sh ei ole vaja ka hinnata muudatuse olulisust. Nimetatut kinnitab ka direktiiv 2014/24/EL, mille artikli 72 punktist 2 tuleneb, et juhul, kui lepingu muutmise väärtus jääb allapoole alapunktis ii sätestatud piirmäära, ei ole vaja kontrollida, kas lõike 4 punktides a-d sätestatud tingimused on täidetud. Sisuliselt võib öelda, et direktiivi kohaselt loetakse muudatusi allapoole teatud piirmäära mitteoluliseks.
3. Kui muudatusega vähendatakse näiteks lepingu mahtu või maksumust, siis kas selle õiguspärasust tuleb samamoodi hinnata § 123 alusel?
(lisatud13.04.2018)
Jah, hankelepingu muutmise lubatavust tuleb hinnata ka juhul, kui toimub mahu või maksumuse vähendamine.
4. Kuidas arvutada muudatuse väärtust lepingu muutmisel RHS § 123 lg 1 p 1 alusel. Kui muudatus on kestvuslepingu tähtajas, mis tingimata ei too rahalist mõju kaasa, siis kuidas selle väärtust mõista?
(lisatud13.04.2018)
Riigihangete seaduse § 123 lg 1 punktis 1 sätestatud hankelepingu muutmise alust on võimalik rakendada üksnes juhul, kui muudatuse väärtus (rahaline maht) on võimalik välja arvestada, see ei ületa kümmet protsenti asjade või teenuste või 15 protsenti ehitustööde hankelepingu algsest maksumusest, muudatuse väärtus ei ületa riigihanke rahvusvahelist piirmäära ning muudatusega ei muudeta hankelepingu üldist olemust. Kõik nimetatud tingimused peavad olema täidetud. Kui muudatus seisneb lepingu tähtajas, mis ei too kaasa rahalist mõju ehk millele ei ole võimalik anda rahalist väärtust, siis leiame, et RHS § 123 lg 1 p 1 alusel hankelepingut muuta ei saa ning muudatuse olulisust ning seega ka lubatavust tuleb hinnata lg 2 alusel. Kui riigihanke alusdokumentides on lepingu tähtaja muutmise võimalus ette nähtud, saab rakendada RHS § 123 lg 1 p 2.
Asendustööde korral on võimalik muudatuse väärtust arvestada kahtemoodi: kas asendustööde maksumuse hinnavahe kaudu või siis summeerides ärajäetud tööde ja lisandunud tööde maksumused. Euroopa Komisjon on asunud seisukohale, et kui asendustööd ei ole samaväärsed, siis tuleb asendustööde muudatuse väärtuse arvutamisel ära jäänud töö ja lisandunud töö maksumused kokku liita.
Tööde samaväärsuse kaalumisel tuleks hinnata asendatava materjali/töö olemust, hinda ja pakkujate ringi. Muudatuse väärtuse arvutamine hinnavahena võiks olla sobilik juhtudel, kus muudatuse mõju on väike, nt üks seinavärv asendatakse teise värviga, üks puitparkett asendatakse teise puitparketiga, tavaline kipsplaat asendatakse veekindla kipsplaadi vastu jms.
5. Kas §-s 123 sätestatud aluseid saab rakendada ka olukorras, mil hankeleping ei ole veel sõlmitud, ehk teisisõnu sõlmida hankeleping küll riigihanke alusdokumentides sätestatust erinevatel tingimustel, kuid sisuliselt kooskõlas mõne §-s 123 sätestatud muutmise alusega, näiteks tasudes pakkujale 8% rohkem?
(lisatud13.04.2018)
Riigihankedirektiividest nähtub, et hankelepingu muutmise sätteid kohaldatakse vaid juba sõlmitud lepingute muutmiseks. Seega ei ole võimalik §-s 123 sätestatud alustele tugineda siis, kui lepingut veel sõlmitud ei ole. Lisaks on riigihanke alusdokumentides sätestatust erinevatel tingimustel lepingu sõlmimine RHS § 214 alusel väärteona karistatav.
6. Kas hankelepingut tohib muuta nii, et muutmise tulemusena ületab lepingu uus maksumus karmimat menetlust eeldavat piirmäära, näiteks lihthanke piirmäära, riigihanke piirmäära või rahvusvahelist piirmäära?
(lisatud13.04.2018)
Rahandusministeerium lähtub siinkohal Euroopa Komisjoni seisukohast, kes on sarnases küsimuses leidnud, et kui hankelepingu esialgne maksumus ei küündinud rahvusvahelise piirmäärani ja selle eeldatav maksumus oli korrektselt määratud ning muudatuste tõttu on uus maksumus rahvusvahelisest piirmäärast suurem, ei ole tingimata tegemist hankelepingu olulise muutmisega ning see võiks olla lubatud. Selline muudatus oleks aga õigusvastane siis, kui asjaoludest nähtub, et hankija on eeldatava maksumuse määramisel ja hilisema muudatuse tegemisel lähtunud eesmärgist riigihankereegleid eirata.
Ühtlasi tuleb siin silmas pidada, et § 123 lg 1 p 2 kohaselt tehtavate muudatustega kaasnev rahaline väärtus tuleb alati esialgse hankelepingu eeldatava maksumuse sisse arvestada ning valida menetlusreeglid lähtuvalt sellest maksumusest.
Seega võib kokkuvõtlikult märkida, et alati ei pruugi vastava piirmäära ületamine hankelepingu muutmise tulemusena tähendada hankelepingu üldise olemuse muutumist. Samas puudub antud küsimuses kohtu- ja halduspraktika. Seetõttu soovitame juhul, kui hankelepingu eeldatav maksumus ei jää märkimisväärselt alla lihthanke, riigihanke või rahvusvahelist piirmäära, valida pigem rangem menetluskord.
7. Kas hankelepingus sätestatud reserv on käsitletav hankelepingu muudatusena?
(lisatud13.04.2018)
Jah. Hankelepingu reserv võib olla käsitletav hankelepingu muutmisena RHS § 123 lg 1 p 2 alusel, kui reservi reguleerivad sätted, st ulatus, sisu ja kohaldamistingimused on riigihanke alusdokumentides selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt ette nähtud.
Enne 1. septembrit 2017 kehtinud RHS kohaselt ei pidanud teatud juhtudel reservi kasutamisel seaduse § 69 lg 3 ja 4 järgima, st tegemist ei olnud lepingu muudatusega nimetatud sätete mõttes. Sellise seisukoha eelduseks aga oli, et hankelepingu reserv oli hankelepingus piisavalt täpselt ja detailselt määratletud ning selle seisukoha aluseks oli Euroopa Kohtu lahend C-496/99 Succhi di Frutta. Nimetatud lahendi kohaselt olid muudatused riigihanke tingimustes võimalikud juhul, kui need olid piisava detailsusega riigihanke alusdokumentides ette nähtud, mis tagas selle, et pakkujad olid algusest peale võrdsel positsioonil ning võimalikest muudatustest teadlikud. Seega kui reservi kasutamise võimalus oli riigihanke alusdokumentides ette nähtud ning lisatud olid ka detailsed reeglid, mil moel ja mille alusel reservi kasutamine toimub ning millistel juhtudel seda tehakse, ei pidanud reservi kasutamine vastama RHS § 69 lg 3 ja 4 kriteeriumidele.
Kõnealuse lahendi postulaadid said direktiivis 2014/24/EL seadusandliku vormi, sisaldudes direktiivi art 72 lg 1 punktis a, mille omakorda võtab üle 1. septembrist 2017 RHS § 123 lg 1 p 2. Teisisõnu on uue seaduse kohaselt reservi puhul tegemist igal juhul hankelepingu muutmisega, sh ka juhul, kui reserv on tõesti detailselt määratletud. Seega juhul, kui reserv vastab kõnealuse sätte kriteeriumidele, on reservi võimalik kasutada ning lisaks sellele muuta vajadusel hankelepingut näiteks punkti 1 alusel. Kahjuks enamuses hankelepingute sätted nendele kriteeriumidele ei vasta. Seega juhul, kui hankelepingus sisaldub näiteks säte selle kohta, et hankelepingus on ettenägematuteks lisatöödeks ette nähtud reserv 7%, on ilmselge, et puudub punkti 2 kohaldamiseks piisav detailsus ning reservi saab kasutada mõne teise punkti (näiteks p 1) alusel.
8. Kas RHS § 123 lg 1 p 4 kohaldub siis, kui muudatus on ettenägematu, kuid muudatusel pole rahalist mõju?
(lisatud10.10.2018)
Jah, RHS § 123 lg 1 p 4 alusel võib hankelepingut muuta nii olukorras, mil muudatusega kaasneb rahaline mõju, või ka siis, kui rahalist mõju ei kaasne. Selle eelduseks on loomulikult § 123 lg 1 p-s 4 sätestatud aluste täitmine.
9. Kas hankelepingu muutmisel RHS § 123 lg 1 p 1 alusel tuleb lähtuda lubatud muudatuse protsendi arvutamisel lepingu maksumusest koos reserviga või ilma reservita?
(lisatud20.09.2019)
Hankelepingu reservi puhul on tegemist hankelepingu muutmisega, mida tuleks hinnata riigihangete seaduse § 123 valguses. Paragrahv 123 lg 1 p-s 1 sätestatu kohaldamisel võetakse aluseks algne maksumus ehk teisisõnu see maksumus, milles hankija ja pakkujad hankelepingu sõlmimisel kokku leppisid. Hankelepingu reserv arvestatakse küll riigihanke eeldatava maksumuse sisse, et valida kohased menetlusreeglid, ent hankelepingu esialgse maksumuse hulka reserv ei kuulu.
10. Kas hankelepingu mahtu võib ettenägematute asjaolude tõttu vähendada? (Lisatud 29.01.2021)
(lisatud29.01.2021)
Jah, RHS § 123 lg 1 p 4 saab olla lepingu muutmise aluseks ka juhul, kui muudatuse põhjustavad hoolsale hankijale ettenägematud asjaolud, hankelepingu üldist olemust sealjuures ei muudeta ja hankelepingu maksumus väheneb. Euroopa Komisjon on selgitanud, et kui maksumuse suurenemisele on sätestatud ülempiir, et ühegi muudatuse väärtus ei tohi ületada 50 protsenti hankelepingu algsest maksumusest, siis maksumuse vähenemisele ei ole piiri sätestatud. See tähendab, et maksumuse vähenemise korral ei pea järgima 50 protsendi reeglit.
11. Kas RHS § 123 lg 1 p 4 alusel tehtava hankelepingu muudatuse väärtuse arvestamisel tuleb hinnata asendustööde maksumust sarnaselt RHS § 123 lg 1 p-ga 1, liites omavahel ärajäävad ja juurdetulevad tööd? Lisatud 29.04.2021.
(lisatud29.04.2021)
RHS § 123 lg 4 tuleks tõlgendada direktiivikonformselt, mis tähendab seda, et piirang 50% kehtib hankelepingu maksumuse suurenemisele. Seega kui hankelepingus tehakse kõnealuse punkti eeldustele vastav muudatus, millega asendatakse mõned tööd teiste töödega, ei ole vaja muudatuse väärtuse arvestamisel, vastupidiselt muudatuse tegemisel RHS § 123 lg 1 p 1 alusel, liita kokku ärajäävate tööde ja lisanduvate tööde maksumust, vaid arvestada tuleb üksnes väärtust, mille võrra hankelepingu maksumus suureneb.