Pakkumus ja kvalifikatsiooni tõendavad dokumendid on oma olemuselt erinevad ja kvalifikatsiooni tõendavad dokumendid ei kuulu pakkumuse koosseisu. Pakkujate kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud dokumente võib üldjuhul avaldada teistele pakkujatele. Samas tuleb hankijal siiski tagada, et ei avaldataks ärisaladust või delikaatseid isikuandmeid isikuandmete kaitse seaduse tähenduses.

Ärisaladuse lõplikku ja kõikehõlmavat definitsiooni ei ole õigusaktides sätestatud, kuid näiteks konkurentsiseaduse § 63 lõike 1 kohaselt on ärisaladus teave ettevõtja äritegevuse kohta, mille avaldamine teistele isikutele võib selle ettevõtja huve kahjustada, eelkõige oskusteavet puudutav tehniline ja finantsteave ning teave kulude hindamise metoodika, tootmissaladuste ja -protsesside, tarneallikate, ostu-müügi mahtude, turuosade, klientide ja edasimüüjate, turundusplaanide, kulu- ja hinnastruktuuride ning müügistrateegia kohta. Tulevikus asub ärisaladuse mõistet sisustama kõlvatu konkurentsi seadus.

Euroopa Kohus on lahendis C-450/06 (p 54) selgitanud, et arvestades suurt kahju, mis võib tekkida teatud informatsiooni ebaseaduslikust konkurendile avaldamisest, peab nimetatud asutus andma enne selle informatsiooni teisele vaidluse poolele avaldamist asjaomasele ettevõtjale võimaluse kaitsta selle informatsiooni või ärisaladuse konfidentsiaalsust.

RHS § 111 lg 5 kohaselt ei saa kogu pakkumuse sisu ärisaladuseks märkida, vaid seadusandja on seda õigust punktides 1-3 sätestatud ulatuses kitsendanud. Täpsemalt näeb RHS § 111 lg 5 ette, et pakkuja peab pakkumuses märkima, milline teave on pakkuja ärisaladus ning põhjendab teabe ärisaladuseks määramist; pakkuja ei või ärisaladusena märkida:
1) pakkumuse maksumust ega osamaksumusi;
2) teenuste hankelepingute puhul lisaks käesoleva lõike punktis 1 nimetatule muid pakkumuste hindamise kriteeriumidele vastavaid pakkumust iseloomustavaid numbrilisi näitajaid;
3) asjade ja ehitustööde hankelepingute puhul lisaks käesoleva lõike punktis 1 nimetatule muid pakkumuste hindamise kriteeriumidele vastavaid pakkumust iseloomustavaid näitajaid.

Eelnevalt viidatud RHS § 111 lg 5 sätestatu aga ei kohusta pakkujat määrama kvalifikatsiooni puudutavates dokumentides, mis on tema ärisaladus, mistõttu soovitame iga kvalifikatsiooni tõendava dokumendi avaldamise üle otsustamiseks hankijal välja selgitada, kas dokument sisaldab ärisaladust või delikaatseid isikuandmeid ning soovitame otsuse vastuvõtmiseks pöörduda kindlasti pakkuja poole. Ärisaladuse määratlemise õigus kuulub pakkujale. Hankijal puudub iseseisvalt õigus otsustada, milline teave on teise isiku ärisaladus ja milline teave seda ei ole.

Lisaks selgitame, et hankija peab üldjuhul oma tegevuses lähtuma ka avaliku teabe seadusest, sealhulgas selle § 35 lg 1 p-s 17 sätestatust (teabevaldaja kohustus tunnistada asutusesiseseks kasutamiseks teave, mille avalikustamine võib kahjustada ärisaladust).

Pakkumuses ärisaladuse ulatus ja piirid ning pakkuja kohustused ärisaladuse märkimisel on sätestatud § 111 lg-s 5. Pakkuja põhjendamiskohustus tuleneb seadusest ning kui pakkuja seda nõuet eirab, peaks hoolas hankija pakkujalt põhjendamist siiski uuesti nõudma. Võib ju väita, et pakkuja kohustuste täitmine ja oma ärisaladuse kaitsmine on eelkõige pakkuja enda asi, kuid arvestades seadusandja eesmärki, tagada RHS-is pakkumuste laialdasem läbipaistvus, ei peaks hankija aktsepteerima põhjendamata ja ebamõistlikult laiaulatuslikku ärisaladuse märkimist.

See ei tähenda, et hankija ja pakkuja peaksid laskuma vaidlusesse selle üle, mis täpselt on ja mis ei ole pakkuja ärisaladus, kuna seda teavet omab vaid pakkuja ise, kuid meie hinnangul on hankija hoolsuskohustuse osaks juhtida pakkuja tähelepanu sellele, et pakkuja on jätnud ärisaladuse määramise põhjendamata. Ebaselguse puhul on hankijal igal juhul soovitav ärisaladust puudutav üle täpsustada.

Riigihangete seaduse § 7 lg 4 annab ettevõtjatele õiguse esitada pakkumus, esialgne pakkumus või taotlus ühiselt. Riigihangete vaidlustuskomisjon on ühispakkuja vahenditele tuginemist puudutavas vaidlustuses väljendanud seisukohta, et ühispakkuja vahenditele tuginemise võimatus võtab ettevõtjailt, kes iseseisvalt hankija seatud osalemistingimusi ei täida, võimaluse riigihankes osaleda. Seekaudu muutub ühispakkumuse esitamise võimalus sisutühjaks ja olemasolev konkurents ei saa efektiivselt ära kasutatud (vt VAKO otsus 93-18/194960).

Seega on ühispakkumuse instituudi mõtteks tagada konkurentsi efektiivne ärakasutamise riigihankel, kuna ühispakkumuse abil saavad riigihankes osaleda ka need ettevõtjad, kes ei ole iseseisvalt võimelised hankelepingut täitma (vt ka TlnHKo 3-16-924, p 16).

Vaatamata eeltoodule ei ole ühispakkumuse esitamine alati õiguspärane. Nimelt tuleneb konkurentsiseaduse (KonkS) § 4 lõikest 1 konkurentsi kahjustava eesmärgi või tagajärjega kokkulepete keeld. Ühispakkumuse esitamine eeldab ettevõtjate vahelist kokkulepet, mis võib olla KonkS § 4 alusel keelatud, seda eeskätt siis, kui ettevõtjad oleksid võimelised riigihanke eset iseseisvalt täitma. Seega tuleb ühispakkumuse esitamisel alati arvestada KonkS-ist tulenevate piirangutega. Täpsema teabe saamiseks soovitame pöörduda Konkurentsiameti poole.