1. Riigihangete seaduse kohaselt võivad ettevõtjad esitada pakkumuse, esialgse pakkumuse või taotluse ühiselt, kui RHS-is ei ole sätestatud teisiti. Millised RHS-i sätted piiravad/keelavad ühispakkumuse esitamist?
(lisatud10.01.2018)
Riigihangete seadus ei keela ühispakkumuse esitamist. Eelmise seaduse § 44 lg 5 nägi tõesti ette, et pakkuja ei võinud esitada ühist pakkumust, kui ta esitas pakkumuse üksi või kui ta esitas ühise pakkumuse koos teiste ühispakkujatega.
Sellist ühispakkumuse esitamise piirangut uues RHSis enam ei ole, kuna tulenevalt Euroopa Kohtu otsusest C-425/14 on proportsionaalsuse põhimõttega vastuolus selline siseriiklik norm, mille kohaselt välistatakse automaatselt võimalus kokkulepete sõlmimiseks riigihangete osalejate vahel, kontrollimata, kas tegemist on konkurentsi kahjustava või konkurentsi mittekahjustava kokkuleppega. Seega ei oleks automaatse keelu kehtestamine kooskõlas Euroopa Kohtu praktikaga. Keelatud kokkuleppe eest pakkuja või taotleja kõrvaldamine on ette nähtud § 95 lg 4 p-s 5.
2. Kas pakkuja võib ärisaladuseks märkida kogu pakkumuse sisu ja hankija peab sellest lähtuma ka näiteks kvalifitseerimise dokumentide osas?
(lisatud10.01.2018)
Pakkumus ja kvalifikatsiooni tõendavad dokumendid on oma olemuselt erinevad ja kvalifikatsiooni tõendavad dokumendid ei kuulu pakkumuse koosseisu. Pakkujate kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud dokumente võib üldjuhul avaldada teistele pakkujatele. Samas tuleb hankijal siiski tagada, et ei avaldataks ärisaladust või delikaatseid isikuandmeid isikuandmete kaitse seaduse tähenduses.
Ärisaladuse lõplikku ja kõikehõlmavat definitsiooni ei ole õigusaktides sätestatud, kuid näiteks konkurentsiseaduse § 63 lõike 1 kohaselt on ärisaladus teave ettevõtja äritegevuse kohta, mille avaldamine teistele isikutele võib selle ettevõtja huve kahjustada, eelkõige oskusteavet puudutav tehniline ja finantsteave ning teave kulude hindamise metoodika, tootmissaladuste ja -protsesside, tarneallikate, ostu-müügi mahtude, turuosade, klientide ja edasimüüjate, turundusplaanide, kulu- ja hinnastruktuuride ning müügistrateegia kohta. Tulevikus asub ärisaladuse mõistet sisustama kõlvatu konkurentsi seadus.
Euroopa Kohus on lahendis C-450/06 (p 54) selgitanud, et arvestades suurt kahju, mis võib tekkida teatud informatsiooni ebaseaduslikust konkurendile avaldamisest, peab nimetatud asutus andma enne selle informatsiooni teisele vaidluse poolele avaldamist asjaomasele ettevõtjale võimaluse kaitsta selle informatsiooni või ärisaladuse konfidentsiaalsust.
RHS § 111 lg 5 kohaselt ei saa kogu pakkumuse sisu ärisaladuseks märkida, vaid seadusandja on seda õigust punktides 1-3 sätestatud ulatuses kitsendanud. Täpsemalt näeb RHS § 111 lg 5 ette, et pakkuja peab pakkumuses märkima, milline teave on pakkuja ärisaladus ning põhjendab teabe ärisaladuseks määramist; pakkuja ei või ärisaladusena märkida:
1) pakkumuse maksumust ega osamaksumusi;
2) teenuste hankelepingute puhul lisaks käesoleva lõike punktis 1 nimetatule muid pakkumuste hindamise kriteeriumidele vastavaid pakkumust iseloomustavaid numbrilisi näitajaid;
3) asjade ja ehitustööde hankelepingute puhul lisaks käesoleva lõike punktis 1 nimetatule muid pakkumuste hindamise kriteeriumidele vastavaid pakkumust iseloomustavaid näitajaid.
Eelnevalt viidatud RHS § 111 lg 5 sätestatu aga ei kohusta pakkujat määrama kvalifikatsiooni puudutavates dokumentides, mis on tema ärisaladus, mistõttu soovitame iga kvalifikatsiooni tõendava dokumendi avaldamise üle otsustamiseks hankijal välja selgitada, kas dokument sisaldab ärisaladust või delikaatseid isikuandmeid ning soovitame otsuse vastuvõtmiseks pöörduda kindlasti pakkuja poole. Ärisaladuse määratlemise õigus kuulub pakkujale. Hankijal puudub iseseisvalt õigus otsustada, milline teave on teise isiku ärisaladus ja milline teave seda ei ole.
Lisaks selgitame, et hankija peab üldjuhul oma tegevuses lähtuma ka avaliku teabe seadusest, sealhulgas selle § 35 lg 1 p-s 17 sätestatust (teabevaldaja kohustus tunnistada asutusesiseseks kasutamiseks teave, mille avalikustamine võib kahjustada ärisaladust).
3. Mida tähendab mõiste osamaksumus ja kuidas selle osas ärisaladust käsitleda?
(lisatud10.01.2018)
Riigihangete seadus kõnealust mõistet ei defineeri, kuid meie hinnangul ei ole käsitletav termin samastatav niinimetatud ühikuhindadega, vaid osamaksumuseks tuleks pigem pidada tööde ühikuhindadest tuletatud maksumusi.
Ärisaladuse kaitse osas tuleks osamaksumusi käsitleda sarnaselt §113 lg-s 2 sätestatuga, mille kohaselt tehakse avalikuks pakkumuse osamaksumused, kui neid arvestatakse pakkumuste hindamisel, ning muud pakkumuste hindamise kriteeriumidele vastavad pakkumust iseloomustavad numbrilised näitajad.
Seega, kui arvestate pakkumuste hindamisel osamaksumusi ja kui osamaksumusteks on tööde ühikuhinnad, siis tuleks need § 113 lg 2 alusel avaldada ning pakkuja neid ärisaladuseks märkida ei saa. Kui pakkumuste hindamisel osamaksumusi ei arvestata, siis tuleks § 111 lg 5 p-d 1 tõlgendada nii, et pakkuja ei ole ärisaladuse määramisel eksinud.
4. Kuidas peab hankija käituma juhul, kui pakkuja on oma pakkumuse tervikuna ärisaladuseks märkinud, kuid ei ole seda põhjendanud?
(lisatud13.04.2018)
Pakkumuses ärisaladuse ulatus ja piirid ning pakkuja kohustused ärisaladuse märkimisel on sätestatud § 111 lg-s 5. Pakkuja põhjendamiskohustus tuleneb seadusest ning kui pakkuja seda nõuet eirab, peaks hoolas hankija pakkujalt põhjendamist siiski uuesti nõudma. Võib ju väita, et pakkuja kohustuste täitmine ja oma ärisaladuse kaitsmine on eelkõige pakkuja enda asi, kuid arvestades seadusandja eesmärki, tagada RHS-is pakkumuste laialdasem läbipaistvus, ei peaks hankija aktsepteerima põhjendamata ja ebamõistlikult laiaulatuslikku ärisaladuse märkimist.
See ei tähenda, et hankija ja pakkuja peaksid laskuma vaidlusesse selle üle, mis täpselt on ja mis ei ole pakkuja ärisaladus, kuna seda teavet omab vaid pakkuja ise, kuid meie hinnangul on hankija hoolsuskohustuse osaks juhtida pakkuja tähelepanu sellele, et pakkuja on jätnud ärisaladuse määramise põhjendamata. Ebaselguse puhul on hankijal igal juhul soovitav ärisaladust puudutav üle täpsustada.
5. Kas pakkumuse hindamisel lähtutakse käibemaksuga või käibemaksuta hinnast?
(lisatud13.04.2018)
Riigihangete seaduses puudub regulatsioon, mis nõuaks käibemaksuta pakkumuste maksumuste hindamist. Euroopa Komisjon on selgitanud, et lähtudes riigihanke korraldamise üldpõhimõttest on võimalik hinnata pakkumuste maksumusi ka koos käibemaksuga, ehk arvestada kogukulu hankija jaoks. Seega tuleks hankijal endal selguse huvides riigihanke alusdokumentides määratleda, milliseid maksumusi ta kavatseb hinnata.
Eeltoodust tulenevalt, kui pakkumuse tegelik kogukulu hankija jaoks hõlmab ka käibemaksu, ei pea hankija hindama pakkumuste maksumusi igal juhul ilma käibemaksuta, vaid võib riigihanke tingimustes ka ette näha, et hindab pakkumuste maksumusi koos käibemaksuga. Kui hankija on riigihanke alusdokumendis sätestanud, et arvestab pakkumuse kogumaksumust koos kõigi asja ostmiseks, teenuse osutamiseks või ehitustööde teostamiseks vajalike kuludega, sh ka käibemaksuga, siis peaks pakkumuste hindamisel lähtuma alusdokumendis sätestatust. Seda enam, et pakkumuste esitamise tähtpäevaks on alusdokumendi peale vaidlustuse esitamise tähtaeg möödunud ning kui riigihanke alusdokumente ei ole seadusega ettenähtud tähtaja jooksul vaidlustatud, tuleb neist üldjuhul juhinduda, sõltumata nende kooskõlast RHS-iga.
Kui hankija ei ole vastavat reeglit alusdokumendis ette näinud ning riigihankes osalejad ei ole enne pakkumuse esitamist hankijalt ka selgitusi küsinud, tuleb hankijal pakkumuste hindamise etapis endal otsustada, milliseid maksumusi hinnata.
6. Kas ja milliseid piiranguid tuleb kehtivast õigusest ühispakkumuse esitamisele?
(lisatud10.10.2018)
Riigihangete seaduse § 7 lg 4 annab ettevõtjatele õiguse esitada pakkumus, esialgne pakkumus või taotlus ühiselt. Riigihangete vaidlustuskomisjon on ühispakkuja vahenditele tuginemist puudutavas vaidlustuses väljendanud seisukohta, et ühispakkuja vahenditele tuginemise võimatus võtab ettevõtjailt, kes iseseisvalt hankija seatud osalemistingimusi ei täida, võimaluse riigihankes osaleda. Seekaudu muutub ühispakkumuse esitamise võimalus sisutühjaks ja olemasolev konkurents ei saa efektiivselt ära kasutatud (vt VAKO otsus 93-18/194960).
Seega on ühispakkumuse instituudi mõtteks tagada konkurentsi efektiivne ärakasutamise riigihankel, kuna ühispakkumuse abil saavad riigihankes osaleda ka need ettevõtjad, kes ei ole iseseisvalt võimelised hankelepingut täitma (vt ka TlnHKo 3-16-924, p 16).
Vaatamata eeltoodule ei ole ühispakkumuse esitamine alati õiguspärane. Nimelt tuleneb konkurentsiseaduse (KonkS) § 4 lõikest 1 konkurentsi kahjustava eesmärgi või tagajärjega kokkulepete keeld. Ühispakkumuse esitamine eeldab ettevõtjate vahelist kokkulepet, mis võib olla KonkS § 4 alusel keelatud, seda eeskätt siis, kui ettevõtjad oleksid võimelised riigihanke eset iseseisvalt täitma. Seega tuleb ühispakkumuse esitamisel alati arvestada KonkS-ist tulenevate piirangutega. Täpsema teabe saamiseks soovitame pöörduda Konkurentsiameti poole.
7. Kuidas peab hankija käituma juhul, kui pakkuja ei ole pakkumust allkirjastanud?
(lisatud30.06.2020)
RHS ei kohusta pakkumust ega ka pakkumusega koos esitatavaid dokumente allkirjastama. Samuti ei kohusta RHS hankijat nõudma pakkumuse ega pakkumusega koos esitatavate dokumentide allkirjastamist.
Kui hankija on riigihanke alusdokumentides kehtestanud tingimuse, mille kohaselt peab esitatud pakkumus või mõni selles sisalduv dokument olema allkirjastatud, ja seda tingimust ei ole tähtaegselt vaidlustatud, on see kehtiv ja siduv kõigile asjast puudutatud isikutele, sh ei ole oluline, kas kõnealune nõue on liiane või mitte (VAKOo 160-18/199245, p 19).
Juhul kui pakkumust ei allkirjastanud esindusõiguslik isik tuleb sellise pakkumuse puhul kohaldada tsiviilseadustiku üldosa seaduses (TsÜS) esindusõiguse kohta sätestatut. Kui pakkumuse allkirjastab ja esitab isik, kes ei ole ettevõtja juhatuse liige, on vajalik ka volikiri. Oma nõustamispraktikas oleme asunud seisukohale, et volikirja esitamata jätmine ei ole sisuline puudus ja selle võib ka tagantjärgi esitada. Kohtupraktikas on sarnasele seisukohale asunud ka Tallinna Halduskohus 22.10.2018 haldusasjas nr 3-18-1736. Nimelt leidis kohus, et volikirja esitamata jätmine saaks olla sisuline puudus juhul, kui esindusõigus oleks puudunud. Volikirja esitamata jätmine olukorras, kus isikul oli volitus esindamiseks tegelikult olemas, on vormiline puudus, mille oleks saanud hõlpsasti RHS § 114 lg-le 2 tuginedes kõrvaldada (TlnHKo 3-18-1736, p 20). Kui hankija ei tea, kas volikirja puudumine on sisuline (esindusõigust ei ole) või vormiline (esindusõigus on olemas, kuid sellekohane dokument on jäänud esitamata) puudus, tuleb hankijal lähtuda eeldusest, et puudus on vormiline ja anda isikule võimalus esindusõigust tõendava dokumendi esitamiseks (TlnHKo 3-18-1736, p 23). Ühispakkumuse osas on õiguskirjanduses selgitatud, et kui hankija ei ole riigihanke alusdokumentides sätestanud volikirja esitamise kohustust, ei saa välistada, et esindajal siiski on asjaoludest tulenevalt õigus teist ühispakkujat või teisi ühispakkujaid esindada nt TsÜS § 118 lg 1 või lg 2 alusel. Selguse huvides on hankijal siiski soovitav kehtestada hanketingimustes kindlas vormis volikirja esitamise kohustus (vt selle kohta täpsemalt RHS kommenteeritud väljaanne § 7, p 13).
8. Mida tuleb mõista arvutusveana RHS § 117 lg 3 mõistes? Lisatud 28.09.2020, täiendatud 29.04.2021.
(lisatud28.09.2020)
Tallinna Halduskohus on otsuse 3-18-1598 p-s 34 selgitanud, et arvutusviga seisneb pakkumuses esitatud matemaatilise tehte ebaõigsuses, mida on võimalik korrigeerida selliselt, et pakkumuse maksumuse sisu ei muutu. Näiteks olukorras, kus töölehele sisestatud ebakorrektse valemi tõttu on koondsummast välja jäänud teatud ridade maksumused, on tegemist vigase liitmistehtega, mida saab käsitleda arvutusveana RHS § 117 lg 3 mõistes (VAKOo 66-20/218748, p-d 13–14).
Kui pakkumuse maksumuses esineb arvutusviga, kohaldub RHS § 117 lg-s 3 sätestatud regulatsioon. Selle kohaselt parandab hankija arvutusvea ja teatab sellest viivitamata pakkujale kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis. Pakkuja vastab hankijale samas vormis kahe tööpäeva jooksul teate saamisest arvates, kas ta on arvutusvea parandamisega nõus. Kui pakkuja arvutusvea parandamisega ei nõustu, lükkab hankija pakkumuse tagasi. Siinkohal pöörame tähelepanu asjaolule, et RHS ei näe ette, et pakkuja võiks arvutusviga ise parandada või pakkumust seetõttu muuta (nt riigihangete registris kohandada).
Seda, kuidas lahendada riigihangete registris olukord, kui pakkumuse maksumuses esineb arvutusviga, on selgitatud registri KKK rubriigi küsimuse nr 11 vastuses aadressil https://www.rahandusministeerium.ee/et/kkk-ja-oluline-info-vanas-registris-alustatud-hangete-jatkamise-kohta-uues-registris.